Prudence sur la récupération des heures

Outre l’indemnisation par le chômage partiel ou la signature d’un avenant, beaucoup d’employeurs ont opté pour la récupération des heures. « Ce choix est malheureux car les bases juridiques de la récupération d’heures sont fragiles. Il serait plus simple pour l’employeur de mettre les salariés au chômage partiel pour les heures perdues », indique Rodolphe Meneux, avocat spécialisé en droit social à l’officine.

Si c’est le chômage partiel…

En pratique, le salarié placé en chômage partiel par l’employeur percevra pour les heures perdues 70 % de son salaire brut de référence, soit 84 % du net, dans la limite de 32,29 € brut de l’heure. Ce calcul est rendu possible par des allégements de charges. Le salaire net de référence est celui qui sert à calculer l’indemnité de congés payés. De son côté, l’employeur recevra une allocation de l’État. À partir du 1^er mars, les heures perdues seront rémunérées à hdiv de 60 % du salaire brut de référence, soit 72 % du net de référence. L’allocation de l’employeur diminuera aussi, à 36 % du montant versé.

Quelles heures récupérer ?

Pour que les heures puissent donner lieu à une récupération imposée par l’employeur, il faut que chaque heure remplisse deux conditions (article L. 3121-50 du Code du travail) : la cause de la perte est entre autres la force majeure, et la perte est collective. Pour le moment, aucun tribunal compétent sur le droit social ne s’est prononcé sur la qualification de la Covid-19 en « cas de force majeure ». « Il est plus que probable que cette pandémie sera considérée comme telle », avance Dan Nahum, avocat spécialisé en droit social à l’officine. Rodolphe Meneux, défend, lui, la position adverse : « En droit social, la force majeure est particulière. Par exemple, les juges refusent de reconnaître la force majeure quand le lieu de travail brûle accidentellement, ce qui permettrait de mettre fin aux contrats à durée déterminée. De même, la jurisprudence considère qu’une baisse prévisible du chiffre d’affaires n’est pas une cause de force majeure. L’épidémie frappe la France depuis mars 2020, le juge peut considérer que la baisse était prévisible ». La communication de l’Ordre rappelant l’obligation d’ouverture des pharmacies pendant la période de couvre-feu peut permettre d’argumenter contre la qualification de force majeure.

Deuxième condition, aucun salarié ne doit travailler. Si l’employeur choisit d’ouvrir à volets fermés avec un salarié, ses collègues ne pourront pas récupérer leurs heures, puisque l’un d’entre eux aura travaillé.

L’employeur peut-il obliger à récupérer ?

Oui et non. Si la pandémie de Covid-19 est qualifiée de force majeure par un juge, alors la récupération est obligatoire. « En revanche, si elle ne l’est pas, alors le salarié peut refuser de récupérer les heures », précise Rodolphe Meneux. À ce jour, aucun tribunal ne s’est prononcé sur la question. « Pour éviter des tensions dans l’équipe, il est important d’associer les salariés et de trouver une solution intermédiaire », précise Dan Nahum.

Comment élaborer le planning de récupération ?

À l’officine, en l’absence d’accord collectif sur ce point, et à défaut d’accord propre à la pharmacie (accord d’entreprise), c’est l’employeur qui détermine le planning de récupération. En vertu du Code du travail, les heures récupérées doivent l’être dans les douze mois précédant ou suivant leur perte. La durée du travail ne peut être augmentée de plus d’une heure par jour et de huit heures par semaine. « Le Code du travail ajoute que les heures perdues ne peuvent pas être réparties uniformément sur l’année. Ce div a pour but d’éviter que les récupérations s’éternisent et que le temps de travail du salarié soit augmenté durablement », précise Rodolphe Meneux.

Pour Dan Nahum, la solution la plus simple est de répartir les heures perdues dans le mois de leur perte, ouvrir plus tôt ou entre midi et deux par exemple. « Il est important que le salarié et l’employeur aient une visibilité sur les modalités de récupération. Les penser au mois est une solution de compromis qui peut satisfaire les deux parties ».

L’employeur peut-il individualiser la récupération ?

Le Code du travail ne prévoit pas que la récupération doive être collective. L’employeur peut donc imputer les heures de récupération différemment selon les salariés, en restant toutefois vigilant.

« Si les horaires sont précisés dans le contrat de travail, sans clause indiquant la possibilité de les modifier, le planning incluant les heures perdues doit être accepté par le salarié. Il n’y a aucun moyen de passer outre cette règle », précise Dan Nahum. En revanche, si les horaires ne sont pas précisés dans le contrat ou si une clause prévoit qu’ils peuvent changer, alors le salarié n’a pas à donner son accord.

Combien de temps à l’avance le salarié doit-il être prévenu ?

L’article 13 bis de la convention collective prévoit que le salarié à temps partiel doit être averti au moins sept jours ouvrés avant la date de mise en œuvre du nouveau planning. Les jours ouvrés sont les jours de la semaine, hors samedis, dimanches et jours fériés.

Les salariés à temps plein doivent, eux, être avertis dans un « délai raisonnable ». « Il est prudent d’appliquer le même délai de sept jours ouvrés, que le salarié soit à temps partiel ou temps plein. Les choses sont ainsi claires pour l’ensemble de l’équipe », souligne Dan Nahum. Si ce délai n’est pas respecté, le salarié peut refuser le nouveau planning sans risque d’être sanctionné.

Comment communiquer le nouveau planning ?

Pour respecter le délai de sept jours ouvrés, il est important de donner une date certaine à la communication du nouveau planning. Le plus simple est de le remettre en main propre contre reçu et de l’afficher dans l’entreprise à la même date. L’employeur peut choisir de l’envoyer en recommandé avec accusé de réception, par mail ou SMS. Pour Dan Nahum, « il y a déjà assez de risques de contentieux sur la qualification de la Covid-19 et la faculté de récupération des heures. Le courrier remis en main propre n’a pas de coût financier et ne fait pas débat. » Dans tous les cas, parlez-en ouvertement !