Savoir se prémunir des risques fiscaux du cédant

Créé par le ministère de l’Action et des Comptes publics, le service de mise en conformité fiscale des entreprises (Smec) leur permet de procéder à la mise en conformité spontanée de leur situation fiscale en contrepartie de pénalités réduites suivant un nouveau barème. Le recours à cette procédure n’est cependant possible qu’à la condition qu’aucune procédure fiscale, administrative ou judiciaire ne soit en cours.

Le Smec concerne normalement une série d’anomalies fiscales, mais « dans le cadre d’une reprise d’entreprise, il n’y aurait pas de limitations concernant celles découvertes, avant ou après la reprise, par les nouveaux détenteurs et repreneurs d’une entreprise », analyse Jean-Philippe Brillet, avocat associé du cabinet parisien PwC. Outre pour des régularisations relatives à la fiscalité des dirigeants (pacte Dutreil, plus-value de cessions de titres, etc.), « le Smec peut être sollicité par les repreneurs victimes d’un risque fiscal qui n’aurait pas été clairement identifié au moment du travail d’audit de l’entreprise avant acquisition et qui peut justifier une remise en cause partielle du prix de cession », poursuit-il.

Ce service vient notamment en complément de la clause de garantie d’actif et de passif mise en œuvre dans le cadre de cessions de titres de sociétés. En effet, « cette garantie peut être limitée à un seul sujet et plafonnée dans son montant », signale Jean-Philippe Brillet. Ainsi, en cas de contrôle fiscal, l’acquéreur pourrait être redressé si une anomalie fiscale est détectée et supporter plein pot des pénalités et indemnités de retard, en plus d’acquitter l’intégralité des impositions supplémentaires à sa charge.

Pour cet avocat, la démarche de mise en conformité fiscale auprès du Smec est une réelle opportunité pour les acquéreurs de remettre d’équerre, à moindre mal, la situation fiscale de l’entreprise acquise, surtout dans l’hypothèse où ces derniers ne bénéficieraient d’aucune garantie de passif. « Un cédant peut avoir cédé en toute bonne foi, sans avoir connaissance d’une anomalie ou d’une situation fiscale qui, après la cession, ne serait plus en ligne avec la position de l’administration fiscale. Car il faut savoir qu’elle peut avoir des marottes à certains moments qui vont faire évoluer la façon dont elle regarde les dossiers », prévient-il.

Trois situations distinctes

Dans le cadre de cette démarche, les pénalités et intérêts de retard sont réduits par voie de transaction. Ainsi, les majorations de 80 %, 40 % et 10 % seront respectivement portées à 30 %, 15 % et 0 %. Les intérêts de retard seront quant à eux réduits de 40 % dans les deux premiers cas, et de 50 % dans le dernier.

Trois cas de figure sont envisagés dans une circulaire datée du 28 janvier 2019 en cas de demande de mise en conformité par les nouveaux détenteurs et repreneurs d’une entreprise, intervenant dans un délai de 18 mois après la cession.

Lorsque les conséquences fiscales de la mise en conformité pèsent en totalité sur le cédant (garantie de passif totale), les remises de pénalités ne trouvent pas à s’appliquer ;

Lorsque les conséquences fiscales de la mise en conformité pèsent en partie sur le cédant (garantie de passif partielle), les remises de pénalités s’appliquent à hdiv du prorata prévu par la convention de garantie de passif et restant à la charge du cessionnaire ;

Lorsque les conséquences fiscales pèsent exclusivement sur le cessionnaire, le barème s’applique en totalité conformément au cas général prévu par la circulaire.

Toute demande de mise en conformité fiscale requiert le dépôt d’un dossier complet dont les pièces et les justificatifs à fournir sont précisés dans la circulaire.« Ce cas de figure et la flexibilité offerte par la loi avec ce nouveau service doivent désormais rentrer en ligne de compte dans les négociations entre vendeurs et acquéreurs », conclut Jean-Philippe Brillet. 