Je mets en place des modalités de recrutement discriminatoires ?

Titulaire d’une pharmacie située dans un quartier huppé, Marie souhaite recruter un salarié qui saura parfaitement s’intégrer à sa typologie de clientèle. Elle ne veut pas subir le même sort que Christophe, son confrère, qui avait vu son chiffre d’affaires chuter suite, selon lui, à « un mauvais recrutement ». Elle souhaite que le nouveau salarié parle russe pour répondre plus efficacement aux demandes de certains clients. Le candidat idéal pour Marie est un homme, pour éviter les absences en raison des enfants.

Marie a-t-elle le droit de formuler ces demandes particulières ?

Il y a discrimination à l’embauche, selon le Code du travail (art. L. 1132-1), quand un candidat est écarté d’une procédure de recrutement en raison : « de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». L’interdiction de la discrimination lors de l’embauche impose à l’employeur de rédiger l’annonce de recrutement au féminin et au masculin.

De même, l’étape de l’entretien doit être ouverte aux hommes et aux femmes présentant les mêmes compétences. Lors de celui-ci, les questions posées par le recruteur doivent avoir un lien direct avec le poste à pourvoir, et les compétences du candidat. Sa vie familiale, sa religion ou ses convictions politiques ne peuvent pas être évoquées. En l’espèce, Marie ne peut pas inscrire exclusivement dans son annonce « homme » ! En revanche, si la maîtrise de la langue russe peut se justifier au regard de sa clientèle, elle peut intégrer cette compétence à l’annonce. Lors de l’entretien, elle ne peut pas interroger le candidat sur sa vie privée, ses enfants. L’argument de Marie sur ce point est discriminatoire.

Une infraction pénale

Si le titulaire ne respecte pas cette interdiction, il commet un délit, sanctionné d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 3 ans et 45 000 euros d’amende. Il engage également sa responsabilité civile. Le candidat évincé pour un motif discriminatoire peut demander au juge l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

La discrimination pose le problème de la preuve, car les faits discriminatoires peuvent être divers, allant du refus d’un CV à des questions ou des propos déplacés lors de l’entretien. Marie peut être tentée de refuser automatiquement les CV des candidats ne correspondant pas à ses critères ou encore de ne pas donner suite à l’entretien d’un candidat ne les satisfaisant pas. Dans cette situation, il n’y a aucun écrit, aucune preuve matérielle nécessaire au candidat pour démontrer qu’il a été victime de ce délit. C’est pourquoi le législateur a inversé la charge de la preuve. Le candidat estimant avoir été victime d’une discrimination peut saisir la justice en appuyant sa demande sur des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Le candidat évincé peut se tourner vers les syndicats, les associations de défense des droits, ou encore directement auprès du Défenseur des droits (defenseurdesdroits.fr) pour livrer sa version des faits. L’employeur devra alors apporter la preuve que sa décision était fondée sur des éléments objectifs en lien avec le poste : diplôme, expériences, compétences particulières, telle la maîtrise d’une langue étrangère. Dans le cas contraire, il pourra être déclaré coupable de faits de discrimination.