Le bail commercial

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La révision du loyer et les modalités de lissage

1 Le nouvel indice des loyers commerciaux s’applique dès la date de promulgation de la réforme des baux commerciaux.

2 Le dispositif du « plafonnement du déplafonnement » des loyers s’applique au renouvellement du bail.

3 L’indice des loyers commerciaux a été créé en 2008.

La nouvelle répartition entre bailleur et locataire

4 Les charges, impôts, taxes et redevances liés au bail doivent faire l’objet d’un inventaire.

5 Pour la contribution économique territoriale, le bailleur est le seul redevable légal.

6 Les dépenses de travaux portant sur la vétusté ou la mise en conformité des locaux avec la réglementation ne peuvent être répercutées sur le locataire.

La cession du fonds ou des murs

7 Le locataire dispose d’un droit de préemption sur le local commercial de deux mois.

8 En cas d’acception de l’offre de rachat des murs, le locataire a deux mois, à compter de la date d’envoi de sa réponse, pour réaliser la vente.

9 Une clause du bail interdisant sa cession isolément du fonds de commerce est parfaitement légale.

Les clauses du bail non visées par la loi Pinel et les baux particuliers

10 Le dépôt de garantie correspond généralement à trois termes du loyer.

11 Comme un bail de courte durée, la durée d’un bail précaire est au maximum de 3 ans.

12 Les baux des centres commerciaux ne sont pas favorables aux preneurs.

RÉPONSES

1 FAUX : Il s’applique pour les contrats de bail conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014.

2 FAUX : Non. Le lissage de 10 % d’augmentation par an ne s’applique pas sur un bail de 9 ans qui n’a pas été renouvelé mais qui, du fait de sa tacite reconduction, a plus de 12 ans.

3 VRAI : Oui. Des indices ont été créés pour les années antérieures, jusqu’au premier trimestre 2005.

4 VRAI : Il doit être annexé au bail et faire l’objet d’un récapitulatif annuel destiné au locataire.

5 VRAI : En outre, la taxe foncière et sa taxe additionnelle, ainsi que les taxes liées à l’usage du local, peuvent être imputées au locataire.

6 FAUX : Elles peuvent être mises à sa charge si elles ne relèvent pas des grosses réparations.

7 FAUX : Il dispose seulement d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’offre de vente pour se prononcer.

8 VRAI : Le délai sera porté à 4 mois en cas de recours à un prêt bancaire.

9 VRAI : Le Code de commerce considère comme nulle toute clause qui interdirait au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.

10 FAUX : Non, il correspond à deux termes de loyer.

11 FAUX : Elle n’est pas limitée dans le temps mais est conditionnée par un motif de précarité.

12 VRAI : Ils favorisent outrageusement le bailleur. Il faut donc négocier.

CAS N° 1

La révision du loyer et les modalités de lissage

Au cours du dernier trimestre 2014, Antoine a demandé le renouvellement de son bail commercial, qui avait expiré depuis quelques mois, pour le premier jour du trimestre civil suivant la demande, soit le 1^er janvier 2015.

LES INDICES DE RÉFÉRENCE

Comment établir la révision du loyer ? L’indice du coût de la construction (ICC) n’est plus l’indice de référence de droit commun. Seuls sont en effet autorisés l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).

Si le bail se borne à indiquer que le loyer sera révisé « conformément aux dispositions légales », se posera la question de savoir lequel de ces deux indices s’appliquera. Le risque de contestation est tout de même réduit puisque l’indice des activités tertiaires ne concerne que les activités libérales et tertiaires (cabinets médicaux ou d’architecte, par exemple), la location de bureaux (pour des activités ni commerciales ni artisanales) et les entrepôts logistiques. Pour autant, si l’une des parties conteste le choix de l’indice auquel aura procédé l’autre partie, seul le juge pourra trancher. Mais l’ILC est censé générer des augmentations moins brutales de loyer.

CAS PRATIQUE

Le mode de calcul selon l’ILC

Un bail est conclu en 2005, moyennant un loyer initial de 10 000 €, avec un indice de référence du deuxième trimestre 2014.

• Pour un calcul sur la base de l’ICC, l’opération sera la suivante: (10 000 × 1 621 (indice du 2^e trimestre 2014))/1276 (indice du 2^e trimestre 2005).

La révision du loyer annuel sera de 12 703,76 €.

• Pour un calcul sur la base de l’ILC, l’opération sera la suivante: ((10 000 × 108,47 (2^e trimestre 2014))/92,46 (indice de référence au 2^e trimestre 2005).

La révision du loyer annuel sera de 11 731,56 €.

L’ILC est donc plus favorable au locataire. Mais il a, au cours de ces dernières années, davantage augmenté que l’ICC.

• Attention : si le bail ne fait l’objet d’aucun renouvellement à compter du 1^er septembre 2014, l’indice ICC pourra toujours être appliqué pour la révision.

Les difficultés de mise en place de l’ILC

La mise en œuvre de l’ILC pose une difficulté plus sérieuse : il a été créé en 2008, et le législateur s’est rapidement aperçu qu’il était nécessaire de disposer d’indices de référence pour les baux conclus antérieurement à cette année-là.

Des indices ont donc été « reconstitués » pour les années antérieures et publiés sur le site de l’INSEE en novembre 2014, l’indice le plus ancien étant celui du premier trimestre 2005.

Mais que se passe-t-il pour le calcul du loyer du bail renouvelé s’il a été conclu en 2004, alors que la loi ne permet plus de prendre en considération l’ICC ? Aucun indice n’étant publié, faut-il considérer ipso facto que le loyer est déplafonné et qu’il doit être fixé à la valeur locative ? Rien n’a été précisé, d’où le risque de contentieux.

Déplafonnement : les difficultés d’application du lissage

Le statut des baux commerciaux institue la règle du plafonnement du loyer du bail révisé ou renouvelé : l’augmentation du loyer est limitée à l’indexation du loyer sur l’indice de référence (désormais, l’ILC).

Cette règle du plafonnement est écartée au profit de la valeur locative dans plusieurs hypothèses :

• Lors d’une révision triennale, en cas d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative (art. L. 145-38 du Code de commerce).

• Lors d’un renouvellement du bail, en cas d’une modification notable des éléments qui sont déterminants dans la valeur locative (art. L. 145-34 du Code de commerce).

• Si le bail initial a été conclu pour une durée initiale supérieure à 9 années.

• Si le bail, bien que conclu pour une durée de 9 ans, a effectivement duré plus de 12ans par suite de sa tacite prorogation, en l’absence de renouvellement.

Dans les 3 premières hypothèses, la loi prévoit un lissage de l’augmentation du loyer à raison de 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

• La question se pose de savoir s’il s’agit de l’année civile ou de l’année calendaire et de quel loyer de référence il s’agit. En principe, il doit s’agir d’une année « glissante » : à chaque application successive de l’augmentation de 10 %, celle-ci s’appliquera au loyer de l’année immédiatement précédente. A défaut, la durée du bail ne suffirait pas pour appliquer l’intégralité de l’augmentation du loyer.

Prenons par exemple le cas d’un loyer qui passerait de 10 000 € à 23 000 € : si le loyer n’augmente que de 10 % chaque année, soit 1 000 €, au terme des 9 ans, le loyer sera de 19 000 € !

Sur ce point également de nombreuses difficultés pratiques sont susceptibles de se révéler lors de la mise en œuvre du dispositif. On mesure ainsi les effets désastreux de cette loi qui, pourtant, était censée rééquilibrer les relations entre le bailleur et le locataire.

CAS N° 2

La nouvelle répartition des charges, travaux et impôts entre bailleur et locataire

Serge, pharmacien, bénéficiaire d’un bail commercial de neuf ans, renégocie la répartition des charges, travaux et impôts avec son propriétaire à l’occasion du renouvellement du bail.

AVANT LA LOI PINEL

• La répartition des charges, travaux et impôts entre propriétaire et locataire en matière de bail commercial ne faisait pas l’objet d’une réglementation précise et claire. Ce sont les tribunaux qui, au cas par cas, posaient les règles. La loi Pinel et son décret d’application du 3 novembre 2014 a changé la donne (voir page 8) pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014.

• Les parties doivent être attentives à plusieurs points lors de la renégociation du contrat de bail commercial :

— l’obligation de prévoir la répartition dans le contrat des charges, impôts, taxes et redevance liés à ce bail ;

— l’inventaire peut figurer soit dans le corps du contrat, soit en annexe ;

— si rien n’est porté au contrat, ce sera au bailleur de prendre en charge obligatoirement toutes les charges liées au bail.

Le pharmacien locataire peut donc être inspiré de rester silencieux.

LE DÉCRET DU 3 NOVEMBRE 2014

Il précise les charges, impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire.

Ce qui n’est pas imputé au locataire

• Il s’agit des dépenses relatives aux importantes réparations mentionnées très succinctement à l’article 606 du Code civil : gros murs et voûtes, rétablissement des poutres et des couvertures entières, digues et murs de soutènement, clôture.

Cet article fait l’objet, depuis quelques années, d’une interprétation extensive dont on espère qu’elle ne perdurera pas, sauf à priver le dispositif de la loi Pinel de toute sa portée.

Néanmoins, les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de se mettre en conformité avec la réglementation peuvent être répercutées sur le locataire si elles ne relèvent pas de réparations importantes.

• La contribution économique territoriale, les taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur, le propriétaire du local ou de l’immeuble ne peuvent être imputées au locataire.

• Il en est de même pour les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail. En revanche, les honoraires de gestion technique de l’immeuble ne sont pas concernés par cette limitation et pourront continuer d’être imputés au locataire.

• Les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires (lorsqu’il s’agit d’un ensemble immobilier) ne pourront pas non plus être imputés au locataire.

Ce qui est imputable au locataire

• La taxe foncière et ses taxes additionnelles.

• Les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local commercial, de l’immeuble ou à un service bénéficiant au locataire.

Attention : si la taxe foncière n’est pas expressément mise à la charge du locataire, elle sera à la charge du bailleur. Serge peut une nouvelle fois avoir intérêt à se taire. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés depuis le 5novembre 2014 !

Les autres charges

• Les honoraires liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail concernent, même si le doute est permis, ceux payés par le bailleur à des tiers, voire également ceux que celui-ci souhaiterait facturer pour la gestion des loyers. Ce second cas de figure ne concerne que l’ensemble immobilier ou le centre commercial où le bailleur a plusieurs « casquettes », celle de propriétaire foncier d’une part et celle de gestionnaire d’autre part. Il en résulte que le bailleur ne peut ni facturer ses honoraires ni refacturer les honoraires qu’il a payés.

Cette notion de gestion de loyers est source de divergences. Certains estiment qu’il faut en avoir une approche restrictive, si bien que la gestion technique de l’immeuble resterait imputable au locataire. Pour d’autres, les honoraires de gérance de l’administrateur du bien du bailleur et ceux du syndic ne peuvent plus être mis à la charge du locataire. Les parties doivent donc s’entendre précisément sur ce point.

• Le décret interdit au bailleur de répercuter sur le locataire, dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires. Cette protection du locataire est dans la ligne directrice de la loi. Elle empêche, d’une part, le bailleur de faire compenser par son locataire des remises ou franchises consenties volontairement à d’autres locataires de l’ensemble immobilier dont il est propriétaire. Elle interdit, d’autre part, au bailleur de faire supporter au locataire l’absence de mise en location d’un autre local dans le même ensemble immobilier, cette absence de location étant généralement due à un loyer demandé trop élevé.

• Important : en cas de conflit sur toutes ces répartitions, la commission départementale de conciliation, dont la compétence a été élargie, pourra être saisie. Si le juge a été saisi en même temps, il devra attendre l’avis de la commission.

CE QUE DIT LA JURISPRUDENCE

• La jurisprudence a longtemps cherché à contenir les abus de certains bailleurs qui percevaient des loyers « nets de charges », en imputant l’intégralité de celles-ci sur le locataire. Ainsi, en s’appuyant sur l’obligation de délivrance qui figure à l’article 1719 du Code civil, la jurisprudence a jugé que :

– le bailleur ne pouvait, par une clause particulière du bail, s’exonérer de l’obligation de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble (Cass. 3^e civ., 9 juillet 2008), ou s’exonérer des vices cachés ou apparents, défauts ou malfaçons empêchant l’usage de la chose louée conformément à la destination prévue au bail (Cass. 3^e civ., 18 mars 2009) ;

– la clause selon laquelle le locataire prend les lieux dans l’état où ils se trouvent ne décharge par le bailleur de son obligation de délivrance, notamment au titre de l’installation électrique (Cass. 3^e civ., 20 janv. 2009).

• La loi Pinel, complétée par le décret du 3 novembre 2014, met un terme à cette liberté contractuelle et marque une volonté de rééquilibrer les obligations des parties.

L’ABC…

Les nouvelles dispositions de la loi Pinel

La loi Pinel du 18 juin 2014 et son décret d’application du 3 novembre 2014 modifient substantiellement la réglementation des baux commerciaux. Voici les principales nouveautés à connaître.

L’ENCADREMENT DES BAUX

Une évolution des loyers

Les règles d’indexation des loyers sont modifiées pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014.

• La révision triennale, comme la fixation du loyer du bail renouvelé, n’est plus basée sur l’indice du coût de la construction (ICC) mais sur l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales, artisanales et industrielles. Cet indice de référence est plus favorable au locataire. Ainsi, en principe, le taux de variation du loyer, lors du renouvellement du bail, ne pourra pas excéder la variation de l’indice trimestriel de l’ILC.

• A noter : les clauses conventionnelles de variation du loyer, dites « clauses d’échelle mobile », ne sont pas concernées par le nouveau div. Elles pourront continuer à se référer à l’ICC.

Un « plafonnement du déplafonnement » des loyers

• Le propriétaire peut tenter de se soustraire à la règle du plafonnement, pour obtenir un réajustement du loyer à sa valeur locative, d’où des majorations parfois importantes pour le locataire.

Afin d’éviter une hausse forte et brutale du loyer, la loi limite à 10 % du dernier loyer acquitté au cours de l’année précédant les réajustements annuels qui peuvent être appliqués au locataire. Cela concerne les exceptions au principe du plafonnement des loyers commerciaux, c’est-à-dire en cas de modification des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties ou des facteurs locaux de commercialité… Ce lissage s’applique tous les ans jusqu’à ce que la totalité de l’augmentation soit intégrée dans le loyer.

Cette nouvelle règle s’applique également pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014.

Il en va de même lorsque le bail comporte une clause d’échelle mobile : ainsi, en pratique, si le nouveau loyer est fixé à 25 % de plus que le dernier loyer, l’augmentation devra s’étaler sur 3 ans pour ne pas dépasser 10 % l’an.

• La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande de révision. En d’autres termes, une demande de révision de loyer ne peut pas avoir d’effet rétroactif, ce qui évitera les hausses de charges imprévues pour les locataires.

L’état des lieux

• Pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, l’état des lieux de sortie est obligatoire pour toute restitution d’un local dès lors qu’un état des lieux a été établi lors de la prise de possession des locaux.

La durée du bail

• La durée d’un bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans. Mais le locataire peut donner congé à l’expiration de chaque période triennale.

Désormais, le bailleur ne peut plus s’opposer à cette faculté de résiliation par une clause contraire, sauf s’il s’agit d’un bail conclu pour une durée supérieure à 9 ans.

• En cas de décès du locataire, ses ayants droit pourront donner congé en respectant simplement un préavis de 6 mois. Cette possibilité concerne les successions ouvertes à compter du 20 juin 2014.

La valeur locative du loyer du bail renouvelé

•  Au moment du renouvellement du bail commercial, le loyer doit être fixé à hdiv de la valeur locative réelle des locaux, même si cette valeur est inférieure au montant du loyer renouvelé. Lors du renouvellement du bail, le commerçant locataire peut donc obtenir que son loyer soit réduit lorsque celui-ci ne correspond plus à la valeur locative (Cour de cassation, 3^e chambre civile, 5 novembre 2014, n° 13-21990).

• A noter : en d’autres termes, ni le jeu des indices de revalorisation du loyer ni le déplafonnement du loyer, en raison, notamment, de changements importants dans la commercialité du quartier, ne peuvent aboutir à la fixation d’un loyer supérieur à la valeur locative des locaux.

LA RÉPARTITION DES CHARGES ET TRAVAUX

Les charges locatives

• La loi prévoit que tout contrat de location conclu ou renouvelé à compter du 1^er septembre 2014 comporte un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances liés au bail revenant à chacune des parties. Il doit être annexé au bail et faire l’objet d’un récapitulatif annuel adressé par le bailleur permettant au locataire de connaître le détail des sommes acquittées et la régularisation des comptes de charges. A la demande du locataire, le bailleur doit lui communiquer tout document justifiant le montant des charges et impôts qui lui ont été imputés.

Un décret précise les charges qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputées au locataire. Il détaille aussi les modalités d’application de cette nouvelle obligation d’information à la charge du bailleur.

• En cours de bail, le bailleur doit informer le locataire de nouvelles catégories de charges, impôts, taxes et redevances, et en présence de plusieurs locataires de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges entre eux.

Les travaux

• La répartition des travaux n’est plus librement arrêtée par les parties. Là encore, un décret précise ceux pouvant être transférés au locataire. Les travaux importants et ceux rendus nécessaires pour le bon état de la structure de l’immeuble restent à la charge du bailleur. Celui-ci doit supporter les travaux liés à la vétusté ou à la mise en conformité avec la réglementation dès lors qu’ils relèvent de réparations importantes.

• Le bailleur est tenu à certaines obligations d’information du locataire sur les travaux. A la conclusion du bail, puis tous les 3 ans, il doit communiquer au locataire :

— un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les 3 années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;

— un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3années précédentes, précisant leur coût.

• La loi stipule que, dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le bail précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires. Cette répartition s’effectue en fonction de la surface exploitée.

Le paiement des charges

Un bail commercial doit organiser les modalités de paiement des charges, le locataire et le bailleur étant libres de prévoir, notamment, un système de provisions sur charges avec une régularisation sur une période déterminée (le plus souvent annuelle). Dans ce cas, la régularisation doit intervenir dans le délai contractuellement prévu ou dans un délai raisonnable.

Selon la Cour de cassation, en l’absence de régularisation dans les conditions prévues, le bailleur doit rembourser les provisions versées par le locataire (3^e chambre civile, 5novembre 2014, n° 13-24.451).

La taxe foncière à la charge du locataire

• Lorsqu’un titulaire d’un bail commercial rembourse au propriétaire la taxe foncière, il peut revenir sur ce paiement et demander au propriétaire le remboursement de la taxe, dans la limite de la prescription de cinq ans, dès lors que le bail ne met pas expressément cette taxe à sa charge (Cour de cassation, 3^e chambre civile, 26 mars 2013, n° 11-2431).

• Il en est de même pour la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, qui ne peut être mise à la charge du locataire d’un local commercial qu’en vertu d’une stipulation contractuelle.

Le bailleur ne peut donc pas récupérer sur le locataire une charge locative qu’il a acquittée lorsque celle-ci ne figure pas dans le contrat.

LA CESSION DU LOCAL

Le droit de préemption

• Lorsqu’un propriétaire veut vendre son local commercial, la nouvelle loi l’oblige à en informer en priorité par lettre recommandée avec AR le locataire du prix et des conditions de la vente envisagée. Cette notification vaut alors offre de vente au profit du locataire qui devient prioritaire pour en faire l’acquisition pendant un mois. En cas d’acceptation, le locataire bénéficiera d’un nouveau délai de 2 mois (à partir de la date d’envoi de son acceptation au propriétaire). Si la vente n’est pas réalisée dans ces 2 mois (ou 4 mois en cas de demande de prêt bancaire), l’acceptation de l’offre sera annulée de plein droit.

• En outre, le locataire bénéficie d’un droit de préférence si le propriétaire décide de vendre à un prix supérieur à ce qu’il avait initialement proposé à son locataire. Il reste prioritaire s’il fait une offre équivalente à celle des autres potentiels acheteurs.

De la même façon, si le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur, il devra obligatoirement notifier au locataire le prix et les conditions de cette nouvelle offre, sous peine de nullité de la vente. Le locataire disposera alors d’un délai de 1 mois pour accepter cette nouvelle offre de vente et encore d’un délai de 2 mois pour réaliser la vente. Ce droit de préférence en faveur du locataire s’applique à toute cession d’un local depuis le 1^er décembre 2014. Par exception, ce droit de préférence ne s’applique pas en cas de vente unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial ni de cession d’un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.

La garantie de paiement des loyers

Quand la cession du bail est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au profit du bailleur, ce dernier doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai de 1 mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée. Mais le bailleur ne peut l’invoquer que durant 3 ans à compter de la cession du bail.

Le formalisme pour donner congé

• Les congés peuvent être délivrés par lettre recommandée avec AR ou par acte extrajudiciaire (acte d’huissier), au libre choix de chacune des parties. Par mesure de prudence, il est préférable de respecter à la lettre les dispositions contenues dans le bail concernant les conditions de délais et le contenu, sous peine de nullité.

• La loi n’ayant rien précisé pour les demandes de renouvellement de bail, le locataire a donc intérêt à prendre les devants si le bailleur ne se manifeste pas et d’adresser sa demande.

CAS N° 3

La cession du fonds ou des murs

André, bénéficiaire d’un bail commercial de 9 ans, envisage de vendre son fonds de commerce de pharmacie à Stéphane. Les locaux appartiennent à une SCI familiale qui, dans le même temps, envisage de vendre les murs.

La loi Pinel institue des nouveautés en cas de cession du fonds de commerce, de droit au bail ou des murs. Les pharmaciens bénéficiaires d’un bail commercial doivent être par conséquent particulièrement vigilants en cas de cession de leur fonds ou des locaux.

UN DROIT DE PRÉEMPTION

• La loi institue désormais un droit de préemption au profit du locataire pour toutes les cessions à compter du 18 décembre 2014.

Si André envisage de céder son fonds, il peut toutefois être intéressant pour lui d’avoir été informé au préalable de la mise en vente de l’immeuble abritant l’officine. Il pourra ainsi, peut-être, acheter les murs financés par la vente de son officine.

• Ce droit de préférence ne s’applique qu’en cas de cession. Si les murs ne sont pas vendus, mais sont transmis, le droit de préférence ne s’appliquera pas. De plus, celui-ci n’est pas impératif, si bien que la question de son application se pose. Si le contrat peut expressément l’exclure, en revanche il faut considérer qu’en cas de silence du contrat il s’applique.

QUE DOIT INDIQUER LA SCI FAMILIALE ?

• Le propriétaire doit informer le locataire qu’il envisage de vendre les locaux. L’information doit être donnée par lettre recommandée avec AR, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement. Cette notification doit, sous peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Les dispositions des quatre premiers alinéas de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce doivent également être reproduites.

• André dispose d’un délai de un mois à compter de la réception de cette offre de vente pour se prononcer. Les effets de l’absence de réponse dans ce délai ne sont pas expressément envisagés. En cas d’acceptation, le locataire dispose, à compter de la date d’envoi de sa réponse au bailleur, d’un délai de deux mois pour la réalisation de la vente. Son absence de réponse vaut refus.

VENTE AU LOCATAIRE À UN PRIX PRÉFÉRENTIEL

• Si le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur, c’est le notaire qui doit notifier à ce dernier, avec une lettre recommandée (avec AR), ces conditions et ce prix, à moins que le propriétaire n’y ait procédé. Cette notification est édictée sous peine de nullité de la vente. Elle vaut donc offre de vente au profit du locataire et est valable pendant un mois à compter de sa réception. L’offre qui n’a pas été acceptée dans ce délai est caduque. Le locataire qui accepte l’offre ainsi notifiée dispose, à compter de la date d’envoi de sa réponse au bailleur ou au notaire, d’un délai de deux mois pour la réalisation de l’acte de vente.

• Toutefois, si le locataire notifie son intention de recourir à un prêt, l’acceptation de l’offre de vente est subordonnée à celle du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois. Si, à l’expiration de ce délai, la vente n’a pas été réalisée, l’acceptation de l’offre de vente est sans effet.

CLAUSE DE GARANTIE SOLIDAIRE DU CÉDANT

• La loi institue un régime de la clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur. Ce régime est applicable dès le 20 juin, même pour les baux en cours. Il faut cependant que le contrat de bail comporte une clause de garantie, ce qui est assez souvent le cas en pratique. Cette clause prévoit généralement que le locataire cédant son fonds de commerce soit garant solidaire de son successeur. Le bailleur peut donc appeler en garantie le vendeur en cas d’impayés des loyers et des charges ainsi que de la mauvaise exécution des clauses du bail.

• La loi Pinel encadre ces clauses en limitant leurs effets à trois ans à compter de la cession du bail et en obligeant le bailleur, pour pouvoir mettre en œuvre cette clause, à informer le cédant dans un délai d’un mois en cas de défaut de paiement, à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par le locataire.

Si le bailleur ne prévient pas le locataire, ou s’il le prévient trop tardivement (au-delà du délai prévu par le div), est-il déchu de sa garantie ? Non, sauf si le garant démontre un préjudice du fait de cette absence d’information.

• Si André, le locataire, achète les murs à la SCI avant de vendre son fonds de commerce à Stéphane, la clause de garantie risque de devenir sans objet. En effet, André deviendra propriétaire des locaux. Il ne saurait à la fois se prémunir contre les impayés de son confrère, futur cessionnaire et futur preneur du bail commercial de ses locaux, et être débiteur d’une clause de garantie… car il est impossible de se garantir soi-même.

LES AUTRES MODALITÉS DE CESSIONS DE FONDS

En dehors des points abordés ci-dessus, les modifications apportées au statut des baux commerciaux n’ont, formellement, que peu d’incidence sur les cessions de fonds puisque la loi ne contient aucune disposition relative aux modalités de cession du droit au bail, qui relèvent de la convention des parties :

• La cession du droit au bail est libre dès lors qu’elle intervient à un successeur dans le commerce.

• La cession est subordonnée à une autorisation expresse et préalable du bailleur qui doit également être convoqué à l’acte.

• Elle est réalisée par acte notarié.

Les clauses interdisant toute cession du droit au bail demeurent nulles et de nul effet.

CAS N° 4

Les clauses du bail non visées par la loi Pinel et les baux particuliers

Pierre conclut un bail commercial. Il a entendu parler de la réforme. En vue de la négociation avec le bailleur, il cherche à savoir quelles clauses ne sont pas concernées par la loi Pinel.

Certaines clauses du bail non visées par la loi Pinel méritent une attention particulière.

LE DÉPÔT DE GARANTIE

Sa nature

• Au moment de la conclusion du bail, il est d’usage que le bailleur exige du locataire le versement d’une somme d’argent destinée à en garantir la bonne exécution. Cette somme ne constitue pas des loyers d’avance. Elle doit être restituée au locataire lors de son départ, après entière exécution de ses obligations et déduction faite, le cas échéant, des sommes éventuellement dues au bailleur (charges locatives, loyers arriérés…).

• Cependant, il est parfois mentionné dans le bail que le dépôt de garantie restera acquis au bailleur à titre d’indemnité forfaitaire, notamment en cas de résiliation pour faute du locataire.

Attention : le montant de cette indemnité, en cas de litige, ne pourra pas être réévalué par le juge, sauf cas particuliers.

Son montant

• Les parties sont libres de déterminer le montant du dépôt de garantie. En pratique, le montant demandé par le bailleur est généralement limité à deux termes de loyer, car au-delà de ce seuil les sommes versées d’avance portent obligatoirement intérêt au profit du locataire ! En effet, les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes (article L. 145-40 du Code de commerce). Les sommes versées d’avance au bailleur comprennent non seulement le montant du dépôt de garantie, mais aussi le montant du premier loyer s’il est stipulé payable d’avance, ainsi que, le cas échéant, le pas-de-porte s’il correspond à un supplément de loyer.

• Pour déterminer si les sommes versées d’avance au bailleur excèdent ou non deux termes de loyer, il faut tenir compte de la périodicité de celui-ci (trimestrielle ou mensuelle) et de ses modalités de paiement (d’avance ou à terme échu). Et toute clause du bail stipulant que le dépôt de garantie ne fait pas l’objet d’un intérêt pour le montant du dépassement est nulle selon la jurisprudence.

Révision du dépôt de garantie

Il est couramment stipulé que le dépôt de garantie variera de la même manière que le loyer, soit lors de la révision triennale, soit par l’indexation d’une clause d’échelle mobile (conventionnelle).

BAUX DÉROGATOIRES : BAIL DE COURTE DURÉE ET BAIL PRÉCAIRE

Ces deux contrats sont très différents et pourtant trop souvent confondus : tous deux échappent au statut des baux commerciaux, c’est pourquoi on les nomme « dérogatoires ».

Le bail de courte durée

Le bail de courte durée est codifié à l’article L. 145-5 du Code de commerce. Il est dérogatoire en ce sens qu’il n’est pas assujetti au statut des baux commerciaux et relève donc du domaine contractuel, c’est-à-dire que ses conditions dépendront principalement de la volonté des parties. La loi Pinel en a fixé la durée maximale à 3 ans, alors qu’auparavant elle était de 2 ans, durée à l’intérieur de laquelle désormais un même bail plus court peut être renouvelé plusieurs fois au même locataire, sans excéder toutefois la durée maximale prévue. Si le locataire est laissé en place plus d’un mois après l’expiration du bail dérogatoire de 3 ans, il devient automatiquement un bail commercial.

Le bail précaire

La convention d’occupation précaire est désormais codifiée par la loi Pinel à l’article L. 145-5-1 du Code de commerce. Elle n’est autorisée qu’en raison de circonstances objectives particulières, celles-ci devant constituer un motif légitime de précarité. La durée du bail est donc indépendante de la volonté des parties. Même si la convention présente toutes les caractéristiques d’un bail de droit commun, elle se différencie de celui-ci par le caractère provisoire et fragile du droit de jouissance accordé au locataire. La convention d’occupation précaire n’est pas limitée dans le temps et peut durer tant que le motif de précarité qui a justifié sa conclusion ne se réalise pas. Sa durée est donc librement fixée, mais le terme du bail dépend impérativement d’un événement externe comme, par exemple, une opération d’urbanisme ou une expropriation à venir, la vente de l’immeuble déjà conclue mais dont la réalisation est différée dans le temps, etc.

LES BAUX DES CENTRES COMMERCIAUX

Les baux proposés par les « institutionnels » des centres commerciaux présentent plus que jamais des clauses tournées vers la seule préservation des intérêts du bailleur, au point que parfois on a le sentiment que le locataire n’a qu’un droit : celui de payer son loyer.

Les clauses, charges et conditions du bail sont souvent déséquilibrées, en faveur du bailleur :

• perte du bénéfice du plafonnement au moment du renouvellement ;

• droit d’entrée ;

• frais et honoraires de commercialisation + établissement de bail ;

• bail de 10 ans pour contourner la loi Pinel, avec une période ferme de 6 ans ;

• renouvellement éventuel du bail à la valeur de marché ;

• honoraires d’assistance technique pour contrôle de la conformité des travaux à leur cahier des charges ;

• association des commerçants obligatoire ;

• charges des parties communes, privatives, frais d’huissier et procédures proportionnelles aux mètres carrés donnés à bail ;

• charges des travaux nécessaires pour suivre l’évolution des normes.

Ce qu’il faut retenir

Une évolution encadrée des loyers

L’indexation annuelle ou triennale est basée sur l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales, artisanales et industrielles.

Un plafonnement du déplafonnement des loyers

Pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés depuis le 1^er septembre 2014, la variation du loyer ne pourra pas excéder 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Des états des lieux d’entrée et de sortie obligatoires

Entre bailleur et locataire, un état des lieux contradictoire devient obligatoire au moment de la prise de possession des locaux et lors de leur restitution.

Une répartition plus claire des charges

Un inventaire précis des charges locatives et impôts doit être annexé au bail et faire l’objet d’un récapitulatif annuel.

Une répartition des travaux mieux définie

Les nouvelles dispositions issues de la loi Pinel encadrent désormais les obligations respectives des parties, là où la liberté contractuelle était jusque-là la règle. Là encore, un cadre général précise, par décret, les travaux pouvant être transférés au locataire. Ne peuvent plus être imputés au preneur les gros travaux et ceux rendus nécessaires pour le bon état de la structure de l’immeuble, ni les honoraires liés à la réalisation de ces gros travaux.

Un droit de préemption du locataire en cas de vente du local commercial

Lorsqu’un propriétaire veut vendre son local commercial, la nouvelle loi l’oblige à informer en priorité le locataire des conditions de la vente. Il est prioritaire pour en faire l’acquisition pendant un mois.

5 recommandations importantes

1 RESPECTER LA DURÉE MINIMALE DU BAIL

Le statut des baux commerciaux a fixé à 9 ans la durée minimale du bail commercial. Cette règle est d’ordre public. Le bailleur est impérativement lié par le seuil minimal de 9 ans. Cela signifie donc qu’un bail d’une durée plus longue peut être conclu par les parties. Est nulle toute clause du bail qui dérogerait à cette durée minimale.

2 ATTENTION AUX RÈGLES DE DÉPLAFONNEMENT !

Un bail conclu pour une durée supérieure à 12 ans doit être publié à la conservation des hypothèques. Cependant, de cette durée pourront également découler des conséquences sur le déplafonnement du loyer. En effet, si le bail a été conclu pour une durée supérieure à 9 ans, les règles de plafonnement des loyers commerciaux sont écartées dans cette hypothèse.

En outre, le lissage du loyer, en cas de déplafonnement, ne s’applique pas pour les baux qui se poursuivent par tacite prolongation au-delà de 12 ans.

3 NE PAS OUBLIER D’ADRESSER CONGÉ DU BAIL

A l’expiration de la durée de neuf ans, si aucun congé n’a été adressé par le bailleur ou le locataire, le bail se prolonge pour une tacite reconduction, qui est à durée indéterminée.

Au-delà de la période initiale, les parties pourront alors délivrer congé ou procéder au renouvellement du contrat à tout moment.

4 SOIGNER L’INVENTAIRE POUR LES CHARGES, IMPÔTS ET TAXES

Même si ces dépenses ne sont pas interdites par le décret, charges, impôts, taxes et redevances ne peuvent être mis à la charge du locataire qu’à la condition d’avoir été expressément visés dans l’inventaire.

5 MENTIONNER LA CLAUSE DE GARANTIE SOLIDAIRE

La clause de garantie solidaire du cédant n’est pas obligatoire mais figure systématiquement dans les baux commerciaux.