Une clause de non-concurrence à verrouiller pour se protéger

Une clause de non-concurrence doit protéger l’acquéreur contre le risque d’un éventuel détournement de clientèle par le vendeur qui souhaiterait se réinstaller à proximité. Et parce que la qualité d’un commerce est souvent liée à la personnalité de l’exploitant, une telle installation pourrait avoir des conséquences fâcheuses pour l’acquéreur.

Comme il n’est pas question d’interdire au vendeur l’exercice d’une activité professionnelle, la clause de non-concurrence doit être limitée. « Outre la vente de médicaments, elle doit viser les activités spécialisées susceptibles de concurrencer celles que l’acquéreur envisage d’exploiter dans le cadre du fonds de commerce qu’il vient d’acquérir : la vente de produits de parapharmacie, les produits cosmétiques, diététiques et de phytothérapie, le matériel médical, l’optique-lunetterie, etc. », précise Guillaume Fallourd, avocat du cabinet Fallourd.

Par ailleurs, la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps (souvent entre 3 et 5 ans) et dans l’espace, dans des proportions qui seront différentes selon le lieu d’implantation de l’officine. Par exemple, un rayon de 10 kilomètres au-delà de la zone de chalandise de la pharmacie. En milieu rural, la zone interdite peut être les territoires de plusieurs communes environnantes. Pour un quartier, il peut être pris en compte des barrières naturelles (fleuve, une grande artère de circulation, voie de chemin de fer) qui contribuent à délimiter précisément des zones de chalandises.

Et si le cédant redevient adjoint…

A l’issue de la vente, le cédant peut aussi changer de statut. « Il est nécessaire aussi de prévoir une interdiction d’exercer même en qualité d’adjoint », conseille Bastien Bernardeau, notaire associé à Poitiers (Vienne), membre du réseau Pharmétudes. En effet, il n’est pas rare que des cédants reprennent une activité salariée après la cession de l’officine. Cependant, à côté d’une clause générale très restrictive pour le vendeur, il est possible d’assouplir les conditions d’application de la non-concurrence dans certains cas. « Le périmètre de la zone peut être, par exemple, plus limité quand il s’agit pour le cédant d’effectuer un remplacement en officine pour une période courte, soit une ou deux semaines », signale Annie Cohen Wacrenier, avocate.

Parfois, la clause de non-concurrence peut être cosignée par le conjoint du cédant, en particulier quand l’époux diplômé du cédant travaillait dans l’officine avec un statut de conjoint collaborateur. « Il faut envisager toutes les hypothèses et les cas extrêmes », recommande Guillaume Fallourd. Par exemple, celui d’un conjoint, non pharmacien, qui ouvrirait une parapharmacie ou une boutique de matériel médical à proximité de l’ex-pharmacie de son époux. Ce type de clause, rare, se négocie avec le vendeur au cas par cas. Une recommandation mise en lumière dans une affaire jugée par la Cour de cassation en début d’année, dans le secteur de la restauration : un vendeur avait signé une clause de non-concurrence par laquelle il s’interdisait de s’installer, directement ou indirectement comme simple associé ou par l’intermédiaire d’un membre de sa famille dans un fonds de commerce de nature similaire à celui cédé. Or, la compagne du vendeur avait pris à bail un local contigu au commerce vendu pour y installer un restaurant, après travaux de transformation. Constatant que le vendeur s’est porté caution auprès du bailleur et qu’il supervisait les travaux de transformation, l’acquéreur l’a attaqué en justice afin d’obtenir la fermeture de ce commerce et la réparation de son préjudice né de la violation de la clause de non-concurrence. La Cour de cassation est allé dans son sens. 