Le bail   commercial - Le Moniteur des Pharmacies n° 3174 du 22/04/2017 - Revues - Le Moniteur des pharmacies.fr
 
Le Moniteur des pharmacies n° 3174 du 22/04/2017
 

Cahiers Formation du Moniteur

Entreprise

Auteur(s) : CAHIER RÉDIGÉ PAR FRANÇOIS POUZAUD 

LA DURÉE DU BAIL ET SON RENOUVELLEMENT

1quelques principes

LE DROIT AU BAIL EST L’ÉLÉMENT ESSENTIEL DU FONDS D’OFFICINE

A l’instar de la licence, il se transmet de titulaire en titulaire, à la faveur des cessions successives. Le droit au bail constitue donc l’un des éléments essentiels du fonds de commerce, puisque toute incertitude liée à la situation locative est susceptible d’avoir une incidence sur le devenir de l’officine : sans bail, il est impossible d’exploiter l’officine et a fortiori de la revendre.


LE BAIL SE TRANSMET AUX LOCATAIRES SUCCESSIFS

Les clauses, charges et conditions d’un bail commercial se transmettent aux locataires successifs. Pas plus le locataire que le propriétaire ne sont en droit, à la faveur d’une cession, d’imposer une quelconque modification de la convention locative.


LE DROIT À LA PROPRIÉTÉ COMMERCIALE

Le locataire commercial bénéficie du droit à la propriété commerciale : lorsque le bail arrive à son terme contractuel (en principe 9 ans), le propriétaire doit le renouveler. En cas de refus, il doit verser au locataire une indemnité d’éviction, couvrant la perte du fonds de commerce. En revanche, le bailleur peut refuser de renouveler le bail sans verser d’indemnité d’éviction si les motifs sont justifiés, tels que des impayés à répétition ou plus généralement un non respect de certaines clauses du bail.
2durée du bail

QUELLES INCIDENCES SUR LE LOYER LORS DU RENOUVELLEMENT ?

Si la durée de droit commun d’un bail commercial est de 9 ans, bailleur et locataire peuvent convenir d’une durée plus longue. Or, celle-ci a une incidence sur les règles de détermination du loyer à l’occasion de son renouvellement.
Le principe posé par le Code de commerce est celui du plafonnement : à l’occasion du renouvellement d’un bail, l’augmentation du loyer est plafonnée, c’est-à-dire qu’elle est strictement limitée à une indexation sur l’indice trimestriel des loyers commerciaux.
Ce principe connaît des exceptions en relation avec la durée du bail :
Si le bail a été initialement conclu pour une durée supérieure à 9 ans, par exemple pour 10 ans ou 12 ans, comme cela se pratique couramment dans les centres commerciaux.
Si la durée effective du bail est supérieure à 12 ans. Par exemple, le bail a été initialement conclu pour une durée de 9 ans, mais ni le bailleur ni le locataire ne s’est manifesté pour renouveler le bail, qui s’est donc poursuivi par tacite prorogation.
Dans ces deux hypothèses, le montant du loyer du bail renouvelé sera déplafonné, c’est-à-dire fixé suivant la valeur locative, en prenant notamment pour références les loyers pratiqués dans l’environnement de l’officine.
D’autres situations peuvent justifier un déplafonnement, comme une variation de plus de 10 % des facteurs locaux de commercialité. Il en sera ainsi si votre flux de clientèle augmente à la suite de la construction d’immeubles avoisinants, la rénovation du quartier, la création d’un nouvel arrêt de bus ou de métro, d’une rue piétonne, de parkings, d’une école ou l’ouverture d’une galerie marchande. C’est au bailleur d’apporter la preuve de cette variation. Le locataire peut aussi se défendre en démontrant, par exemple, que le développement du quartier a attiré de nouveaux concurrents et que la modification des facteurs locaux n’a pas directement profité à la pharmacie. « S’il y a une procédure, il appartiendra au juge des loyers commerciaux de se prononcer sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité et la valeur locative », précise Annie Cohen-Wacrenier, avocate du cabinet ACW conseil.

3renouveler un bail
A défaut de congé avec offre de renouvellement notifié par le bailleur, le locataire qui souhaite obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande dans les six mois qui précèdent l’expiration du bail. Dans les trois mois, le bailleur doit répondre et faire connaître son intention d’accepter le renouvellement ou, s’il refuse, les motifs qu’il oppose. A défaut de réponse dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail.
Au-delà de la durée initiale du bail, le bailleur pourra délivrer un congé avec offre de renouvellement ou le locataire solliciter le renouvellement du bail à tout moment. Le nouveau bail ne prend effet qu’au début du trimestre suivant la demande.
Important :« Lorsque le bail s’est poursuivi par tacite prorogation et que, ce faisant, il devient à durée indéterminée, le locataire n’est plus tenu de donner congé à l’échéance triennale. Il ne doit respecter qu’un préavis de 6 mois pour donner congé au bailleur », indique Annie Cohen-Wacrenier.

4mettre fin au bail
Le droit de résiliation triennale est subordonné à l’envoi d’un congé par lettre recommandée avec AR.
Attention : Ce congé doit être donné au moins 6 mois à l’avance avant la fin de chaque échéance triennale. En revanche, s’agissant de la tacite prorogation du bail, outre ce délai de 6 mois, le locataire doit adresser son congé pour le dernier jour du trimestre civil. 

CAS PRATIQUES

cas pratiques
1) Le locataire a signé un bail le 15 octobre 2014, il souhaite y mettre fin dès que possible. Dans ce cas, il devra adresser son congé au plus tard le 14 avril 2017 (délai de 6 mois), pour une prise d’effet au 14 octobre 2017. A défaut, son contrat se poursuivra pour une autre échéance de 3 ans.

2) Le 31 décembre 2016, un bail commercial est arrivé au terme des 9 ans. Le locataire a voulu mettre fin à son contrat le 27 janvier 2017. En tacite reconduction, le congé doit être délivré au moins 6 mois à l’avance, en respectant le dernier jour du trimestre civil. Ici, le congé délivré le 27 janvier 2017 prendra donc effet le 30 septembre 2017 (soit presque 8 mois plus tard).

CONTRÔLER SES LOYERS ET SES AUGMENTATIONS

La loi Pinel a introduit un mécanisme de lissage de l’augmentation pour les baux commerciaux renouvelés depuis le 1er septembre 2014 : la variation du loyer ne pourra pas conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Exemple : Si le nouveau loyer est fixé 30 % au-dessus du dernier loyer, l’augmentation devra être étalée sur 3 ans pour ne pas dépasser 10 % chaque année.

1la révision du loyer
La révision dite « légale » est triennale, mais un bail peut tout à fait prévoir une fréquence de révision annuelle : c’est une indexation annuelle. Elle doit être demandée par le bailleur ou le locataire, mais émane le plus souvent du bailleur, dans la mesure où elle conduit à une augmentation du loyer. Il s’agit d’une révision annuelle et automatique en fonction de la variation d’un indice. Le bail peut également comporter une clause mentionnant cette indexation annuelle. Elle s’applique alors de plein droit, sans qu’il y ait à formuler une demande préalable.
A noter : La révision triennale légale ne prend effet qu’à compter du jour où elle est demandée. Si la demande est tardive, elle n’a pas d’effet rétroactif, alors que l’indexation annuelle peut faire l’objet d’un rappel rétroactif sur cinq ans.
La loi Pinel a supprimé la référence à l’indice du coût de la construction (ICC) : l’ILC (indice des loyers commerciaux) est l’indice de référence pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014. Si le bail ne fait l’objet d’aucun renouvellement à compter de cette date, l’indice ICC pourra toujours être appliqué pour la révision.


FORMULE DE CALCUL DU LOYER

Les indices pris en considération sont :
- l’ancien indice. Il s’agit de l’indice en vigueur au jour de la dernière fixation du loyer, c’est-à-dire celui correspondant au point de départ du bail en cas de première indexation, et celui correspondant à la date de la dernière révision notifiée en cas d’indexation déjà réalisée précédemment ;
- le nouvel indice. Il s’agit soit de l’indice applicable au jour de la révision, soit celui correspondant à la date à laquelle la demande de révision est formulée. Si celui-ci n’est pas encore connu, il est possible d’émettre des réserves en attendant sa parution.

Le calcul de révision se fait donc de la façon suivante : nouveau loyer = loyer ancien x (nouvel indice/indice ancien).

2cause d’indexation

VÉRIFIER LES MODALITÉS D’APPLICATION

Une clause d’indexation qui exclut la révision du loyer commercial à la baisse est nulle. De même, la Cour de cassation a déclaré nulle la clause d’indexation dont la rédaction conduit à un décalage entre deux périodes, à savoir celle s’écoulant entre deux révisions (souvent un an) et celle entre les deux indices utilisés pour le calcul du nouveau loyer. Pour que la clause d’indexation soit valable, ces deux périodes doivent être concordantes : si entre deux révisions du loyer s’écoule une période de un an, il faut qu’entre les deux indices utilisés pour calculer le nouveau loyer s’écoule également un an. Or, lorsque l’indice de base fixe est utilisé (le cas le plus fréquent), le risque de distorsion entre ces deux périodes est important.
Conseil : Bien relire la clause. Si celle-ci prévoit un indice de base fixe et si sa rédaction conduit concrètement à une distorsion entre les deux périodes indiquées précédemment, la clause est nulle. Il est possible de réclamer au bailleur la restitution des sommes payées en application d’une clause litigieuse, et remonter jusqu’à cinq ans en arrière ! 

EN CAS DE CONTESTATION

en cas de contestation
Si vous estimez être lésé du fait d’une hausse non justifiée, faites valoir vos droits en sollicitant la Commission départementale de conciliation des baux commerciaux. Adressez votre demande par lettre recommandée avec AR en indiquant votre nom et adresse, le nom et l’adresse de votre bailleur, l’objet du litige, et joignez au dossier une copie du contrat de bail ainsi que tout document utile en vue d’étayer votre requête.
« La commission, composée paritairement de représentants des bailleurs et des locataires, tentera un rapprochement qui pourra se conclure par un accord transactionnel. A défaut, elle émettra un avis, mais qui n’aura pas force de jugement », indique l’avocate Annie Cohen-Wacrenier.

ET SI LA COMMERCIALITÉ DÉCLINE ?

Et si la commercialité décline ?
Le montant peut être revu à la baisse ! Les juges ont estimé dans plusieurs décisions que la hausse de l’indice ne faisait pas obstacle à une diminution du prix du loyer dès lors que la valeur locative avait chuté (baisse des facteurs locaux de commercialité de plus de 10 %).

CAS PRATIQUES

cas pratiques
Une indexation du loyer tous les ans (indice de base 3e trimestre 2014) :
- 1re révision du loyer en 2015. Indice de base : 3e trim. 2014. Indice de comparaison : 3e trim. 2015.
- 2e révision du loyer en 2016. Indice de base : 3e trim. 2014. Indice de comparaison : 3e trim. 2016.
- 3e révision du loyer en 2017. Indice de base : 3e trim. 2014. Indice de comparaison : 3e trim. 2017, etc.

RÉALISER DES TRAVAUX


LE LOCATAIRE PEUT-IL LIBREMENT RÉALISER DES TRAVAUX ?

Certaines des clauses du bail peuvent subordonner la réalisation de travaux à l’autorisation du bailleur, voire imposer la présence de son architecte, les frais s’y rapportant étant à la charge du locataire.
Mais ces clauses restrictives ne s’appliquent en général qu’aux travaux qui touchent au gros œuvre (par exemple, démolition d’un mur porteur).
Attention aux clauses trompeuses qui soumettent tout type de travaux à l’autorisation du bailleur, y compris les simples aménagements. Les travaux réalisés en l’absence d’autorisation pourront conduire le bailleur à solliciter la remise en état des locaux dans leur état antérieur et, à défaut de régularisation, la résiliation du bail. Souvent, l’affaire se solde par une augmentation du loyer…

LE LOCATAIRE PEUT-IL FAIRE DES TRAVAUX INCOMBANT NORMALEMENT AU BAILLEUR PUIS EN OBTENIR LE REMBOURSEMENT ?

Sauf cas d’urgence, un locataire ne peut pas demander le remboursement du coût des travaux qu’il a fait effectuer sans autorisation préalable du bailleur ou d’un juge, quand bien même les travaux incomberaient au bailleur. En revanche, le locataire qui, en vain, aura mis préalablement en demeure le propriétaire de respecter ses obligations d’entretien, pourra demander le remboursement des sommes engagées, soit à l’amiable, soit par décision de justice. Il peut également, si les sommes sont trop importantes, demander en justice que le bailleur avance les sommes nécessaires à l’exécution des travaux.
Pour les baux conclus depuis le 1er octobre 2016, un locataire peut réaliser des travaux incombant au propriétaire sans autorisation préalable du juge puis obtenir leur remboursement. Le contrôle du juge interviendra cependant dans un deuxième temps si le propriétaire refuse de rembourser le montant des travaux. La prudence reste néanmoins de demander au bailleur d’avancer le coût des travaux,


LOCAUX VÉTUSTES : QUELLE RESPONSABILITÉ ?

Le locataire ne peut être condamné à supporter le coût de travaux de réparation rendus nécessaires par la vétusté et il peut mettre en jeu la responsabilité du bailleur qui n’effectue pas ces travaux. Dans tous les cas, la résiliation du bail ne peut être prononcée à ses torts au motif qu’il n’a pas réalisé des travaux d’entretien rendus nécessaires par la vétusté.

TRAVAUX NON RÉALISÉS PAR LE BAILLEUR : LE LOCATAIRE PEUT-IL S’EXONÉRER DU PAIEMENT DE SES LOYERS ?

Travaux non réalisés par le bailleur : le locataire peut-il s’exonérer du paiement de ses loyers ?
« Le fait qu’un bailleur ne réalise pas les travaux à sa charge ne peut dispenser le locataire de régler ses loyers en temps et en heure. Un locataire ne peut se faire justice à lui-même, même en proposant de séquestrer les loyers entre les mains d’un tiers. Le droit de ne pas payer ne peut que résulter d’une décision de justice », précise l’avocate Annie Cohen-Wacrenier.
Dans une affaire récente, à la demande de son locataire, un bailleur mis en liquidation judiciaire sans avoir fait les travaux dans un local commercial a été condamné, sous astreinte, à les réaliser. Le locataire qui avait refusé de payer ses loyers pour cette raison et à qui le liquidateur avait délivré un commandement de régler les loyers impayés, a été autorisé à faire valoir sa créance d’astreinte en compensation de sa dette de loyers (Cass. com., 27 septembre 2016, n° 15-10393).

LA CESSION DU BAIL COMMERCIAL


UNE CESSION SOUS CONDITIONS

Aucune clause ne peut interdire la cession du bail commercial. En revanche, elle peut être subordonnée à certaines conditions plus ou moins contraignantes, on citera par exemple :
l’obligation de convoquer le bailleur à l’acte de cession.
L’existence d’un droit de préférence au profit du bailleur, permettant à celui-ci de substituer, à conditions équivalentes, un autre acheteur.
l’obligation de réaliser la cession par acte notarié.
L’autorisation préalable du bailleur de consentir à la cession.
Dans tous les cas, les modalités de cession devront être respectées. A défaut de quoi, la cession sera inopposable au bailleur, de sorte que le nouveau titulaire sera considéré comme occupant sans droit ni titre. Le précédant titulaire demeurant, quant à lui, tenu au paiement des loyers et de l’exécution des charges et des conditions du bail.


CESSION D’UN BAIL EN PÉRIODE DE RENOUVELLEMENT

Si le bail a expiré sans qu’il ait été renouvelé ou que l’on se trouve dans l’une des situations susceptibles d’engendrer un déplafonnement (durée effective de plus de 12 ans, durée initiale de plus de 9 ans, modification des facteurs locaux de commercialité), l’acquéreur ne peut se permettre de laisser planer des incertitudes quant au montant du nouveau loyer, sauf à remettre en cause la crédibilité de son prévisionnel. « Dans ce cas, l’acquéreur doit impérativement stipuler une condition suspensive de renouvellement du bail moyennant un loyer plafonné dans le compromis de cession. En cas de non réalisation, il ne sera pas donné suite au projet d’acquisition », conseille Annie Cohen-Wacrenier.
Il est courant lors de son entrée dans les lieux que le nouveau locataire souhaite faire réaliser des travaux. Dès lors, il est important de viser la liste de travaux préalablement autorisés par le preneur pour éviter toute discussion ultérieure sur leur faisabilité et de redémarrer une négociation.
Si l’officine n’est acquise que dans la perspective d’y réaliser des travaux importants, condition déterminante de l’achat (par exemple, en abattant le mur séparatif qui permettra de réunir un deuxième local séparé avec l’officine acquise), il est impératif de mentionner dans le compromis une condition suspensive d’accord du bailleur aux travaux envisagés. Il faudra alors lui remettre un dossier contenant les plans et le descriptif détaillé des travaux, établis par un architecte, les certifications professionnelles et justificatifs d’assurance de l’entreprise. Si le bien est en copropriété, il faudra également, en cas d’atteinte à une partie commune (les murs séparatifs entre deux lots de copropriété, les planchers, constituent des parties communes), solliciter l’accord de la copropriété. 

LES QUESTIONS QUE DOIT SE POSER L’ACQUÉREUR

Les questions que doit se poser l’acquéreur
Quelle est la durée du bail ? La périodicité et la modalité de révision du loyer ?
Quelles sont les charges incombant au locataire ?
Le loyer est-il sur ou sous-évalué par rapport au marché locatif local ?
L’officine est-elle accessible aux personnes à mobilité réduite ?
Existe-t-il un contentieux non résolu ?
L’occupant a-t-il respecté ses obligations en matière d’activité stipulée ? De paiement des loyers ? De travaux d’entretien ?
A-t-il fait des travaux sans l’autorisation du bailleur ?
Une augmentation des facteurs locaux de commercialité est-elle défendable (déplafonnement du loyer) ?

LA CLAUSE DE GARANTIE SOLIDAIRE DU CÉDANT : COMMENT S’EN PROTÉGER ?

La clause de garantie solidaire du cédant : comment s’en protéger ?
Elle prévoit généralement que le locataire cédant restera solidairement tenu du paiement des loyers et des charges et de l’exécution des clauses du bail avec son cessionnaire. La loi Pinel encadre cette clause en limitant ses effets à 3 ans à compter de la cession du bail et en obligeant le bailleur à informer le cédant dans un délai d’un mois en cas de défaut de paiement.

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