Les SELAS - Le Moniteur des Pharmacies n° 3028 du 19/04/2014 - Revues - Le Moniteur des pharmacies.fr
 
Le Moniteur des Pharmacies n° 3028 du 19/04/2014
 

Cahier Entreprise

Les sociétés par actions simplifiées sont accessibles aux professions libérales sous-forme de SELAS (société d’exercice libéral par actions simplifiées). Elles permetent à de petites structures de disposer d’un statut souple et d’une grande liberté contractuelle entre les associés. Cette forme juridique présente aussi l’avantage d’ouvrir son capital à un pharmacien investisseur. Comment constituer et faire fonctionner une SELAS ? Céder des actions ? Réponses d’experts.

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La constitution et le fonctionnement des SELAS

1 Il peut y avoir plusieurs présidents de SELAS.

2 Il existe un seuil de chiffre d’affaires et de salariés qui rend obligatoire la nomination d’un commissaire aux comptes.

3 Les décisions sont en général prises à la majorité des trois quarts des voix présentes ou représentées.

Le statut social du président de SELAS

4 Un président de SELAS peut relever à la fois du régime des travailleurs non salariés (TNS) et du régime des salariés.

5 Les charges sociales sont moins élevées en régime TNS qu’en régime salarié.

6 Le président qui jouit d’un statut de salarié pour la rémunération de son mandat est exonéré de cotisations sociales sur les dividendes distribués.

Les cessions d’actions de SELAS

7 Les cessions d’actions de SELAS sont soumises au même droit d’enregistrement proportionnel que les SELARL.

8 Le formalisme des cessions d’actions de SELAS est aussi important que celui des SELARL.

9 La cession de parts est libre entre associés.

Régulariser la participation des associés

10 Les pharmaciens dits « investisseurs » qui détiennent une participation majoritaire au capital d’une SELAS ont jusqu’au 6 juin 2016 pour se mettre en conformité avec le décret.

11 Pour effectuer cette régularisation, il est conseillé de procéder à une réduction de capital.

12 Il faut éviter pour les associés, tant investisseurs qu’exploitants, les sorties prématurées des SELAS.

RÉPONSES

1 FAUX : Il ne peut y en avoir qu’un seul. Les autres associés exploitants peuvent avoir la qualité de directeur général.

2 VRAI : Dans certains cas, un commissaire doit être désigné même si le seuil n’est pas franchi.

3 FAUX : Les décisions sont prises à la majorité des deux tiers.

4 VRAI : Pour éviter qu’il soit affilié au régime général, il ne doit pas percevoir de rémunération pour sa fonction de mandataire social.

5 VRAI : La rémunération du président sera, de fait, plus élevée.

6 VRAI : Cela n’est pas le cas s’il est dirigeant TNS.

7 FAUX : Le taux d’imposition est extrêmement faible (0,1 %).

8 FAUX : Par exemple, il n’y a pas besoin de rédiger un acte de cession.

9 VRAI : Sauf si les statuts prévoient la nécessité d’un agrément.

10 FAUX : Ils n’ont que deux ans, soit jusqu’à la date limite du 6 juin 2015.

11 FAUX : En raison de la charge financière importante de cette opération.

12 VRAI : S’ils sont amenés à vendre le fonds et dissoudre la société, le boni de liquidation sera taxé à l’impôt sur le revenu après l’application d’un abattement de 40 %.

CAS N° 1

La constitution et le fonctionnement des SELAS

Alain projette d’acquérir une officine, dont il est possible de doubler la surface avec un local contigu. Ne disposant pas de l’apport nécessaire pour financer l’acquisition, le droit au bail contigu et les travaux, il décide de s’associer avec Bernard, titulaire d’une importante officine de la région qui souhaite investir dans son projet. Tous deux s’interrogent sur l’opportunité de constituer une SELAS.

POURQUOI CONSTITUER UNE SELAS EN PRÉSENCE D’UN ASSOCIÉ INVESTISSEUR

L’associé investisseur et l’associé exploitant n’ont pas les mêmes contraintes pour percevoir des revenus. L’associé exploitant préfère privilégier une rémunération importante, plus intéressante sur le plan social et le plan fiscal et perçue régulièrement. Au contraire l’associé investisseur ne peut percevoir que des dividendes et a donc intérêt à limiter le montant de la rémunération de l’exploitant.

La création d’actions de préférence peut permettre de régler cette difficulté très classique. Il est en effet possible d’attribuer à l’associé investisseur des actions qui confèrent un droit de priorité sur les bénéfices distribuables. Les deux associés peuvent ainsi convenir d’un retour sur investissement attendu par l’associé investisseur, lequel, sous réserve que la société réalise un bénéfice suffisant, pourra toucher par priorité les bénéfices réalisés. Ainsi, Bernard pourrait, par exemple, percevoir un dividende unitaire de 10 euros par action, sous réserve que les bénéfices de la SELAS le permettent. Alain ne percevra alors des dividendes que s’il reste des bénéfices distribuables après que Bernard aura perçu son dividende prioritaire.

LA CONSTITUTION D’UNE SELAS

Rédiger les statuts

Il convient, en premier lieu, de rédiger des statuts, une étape évidemment primordiale dans le cadre d’une SELAS. Ce sont eux, en effet, qui régiront les rapports entre les associés car les dispositions légales et réglementaires sont peu nombreuses.

• Pour Thomas Crochet, avocat au barreau de Toulouse, une attention toute particulière doit être portée aux stipulations relatives aux actions de préférence. Il conseille aussi de prêter attention aux clauses limitant les pouvoirs des dirigeants, aux clauses d’agrément des cessions, aux éventuels droits de préemption ou d’inaliénabilité…

• La possibilité de constituer des SPF-PL doit conduire les associés à insérer dans les statuts une clause relative au changement de contrôle d’un associé. Cela permettra, en cas de cession des droits sociaux d’une SPF-PL, que les associés d’une SELAS ne se voient pas imposer un nouvel associé qu’ils n’auraient pas agréé.

• Les associés auront également intérêt à insérer dans les statuts une clause de valorisation des droits sociaux par le biais d’une formule mathématique. Ce type de clause peut permettre d’éviter des années de procédures judiciaires et d’expertises en cas de contentieux entre les associés dans le cadre d’une cession, d’un retrait, d’une exclusion…

La présidence

Les premiers dirigeants de la SELAS sont désignés dans les statuts constitutifs. Dans notre cas, seul Alain pourra être dirigeant puisqu’il sera le seul associé exploitant. Lorsqu’il y a plusieurs associés exploitants, un seul peut être désigné en qualité de président, les autres pouvant se voir conférer la qualité de directeur général avec des pouvoirs identiques à ceux du président. Sur le plan symbolique tous ne sont pas parfaitement au même rang, comme c’est le cas dans une SELARL où tous les associés exploitants peuvent être cogérants. Pour ménager les susceptibilités, il est possible de prévoir une présidence tournante.

Les formalités d’enregistrement

• Après avoir déposé les fonds constituant le capital social sur un compte ouvert au nom de la société en formation (le capital doit être libéré d’au moins la moitié, contre 1/5e dans les SELARL), les statuts sont signés puis ils font l’objet d’un enregistrement gratuit auprès des services fiscaux. Ils doivent ensuite être déposés au greffe du tribunal de commerce avec les pièces annexes usuelles ; le greffe accuse réception du dossier et le met en attente de l’obtention de l’inscription au tableau de l’Ordre des pharmaciens.

• Le dossier d’inscription doit alors être déposé auprès du conseil régional de l’Ordre compétent (accompagné le cas échéant du pacte d’associés conclu et du règlement intérieur s’il en a été établi un, ce qui n’est pas obligatoire s’il n’y a qu’un seul associé exploitant). Une fois l’inscription au tableau obtenue, la société peut être immatriculée au Registre du commerce et des sociétés. Cette procédure de constitution de la SELAS s’étale, en règle générale, sur deux ou trois mois.

LE FONCTIONNEMENT D’UNE SELAS

• La SELAS laisse une large place à la volonté des associés pour organiser son fonctionnement, d’où son succès. Malgré tout, certaines dispositions sont obligatoires : nomination d’un président, réunion d’une assemblée pour prendre les décisions relatives à l’approbation des comptes et la répartition du résultat, les modifications du capital, la fusion, la scission ou dissolution.

• Par ailleurs, s’agissant d’une profession réglementée, la liberté des associés est limitée par les exigences ordinales. La société est dirigée par un président choisi parmi les professionnels exerçants. Il représente la société dans les actions courantes, mais ses pouvoirs peuvent être limités pour certaines opérations. Il peut se faire assister par des directeurs généraux choisis parmi les associés professionnels exerçants. Les décisions sont prises en assemblée générale, notamment pour approuver les comptes annuels, qui doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce. Les conditions de quorum et de majorité sont déterminées par les statuts, sauf lorsque la loi impose l’unanimité (changement de nationalité, augmentation des engagements des associés…).

UNE ASSEMBLÉE GÉNÉRALE

Une fois la SELAS immatriculée au Registre du commerce et des sociétés, il convient donc de réunir une assemblée générale des associés pour fixer notamment la rémunération des dirigeants et associés exploitants.

L’OBLIGATION DE DÉSIGNER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES

Cette obligation survient plus rapidement que dans le cadre d’une SELARL, les seuils étant plus faibles (chiffre d’affaires de 2 M€ contre 3,1 M€, total de bilan de 1 M€ contre 1,55 M€ et 20 salariés contre 50 salariés). L’obligation de désigner un commissaire aux comptes peut résulter de la composition du capital de la SELAS ou de participations qu’elle détient. Une SELAS qui est contrôlée par une autre société, ou qui contrôle une autre société, a en effet l’obligation de désigner un commissaire aux comptes même si elle ne franchit pas les seuils. Une SELAS détenue majoritairement par une SPF-PL doit donc dans tous les cas désigner un commissaire aux comptes.

CAS N° 2

Le statut social du président de SELAS

Philippe est président d’une SELAS de pharmacie. Le montant du capital est de 37 000 €. Il n’y a pas de compte courant d’associé. La rémunération annuelle nette de ce dirigeant est de 42 000 €, complétée par une distribution de dividendes de 75 000 €. Philippe s’interroge sur le choix et le coût du statut social, hésitant sur le fait de percevoir ou non une rémunération pour son mandat social et donc être ou non affilié au régime général en plus du TNS.

LA PROBLÉMATIQUE

Statut initial

Selon les articles L. 311-3 12 et 23 du Code de la Sécurité sociale, les présidents des SELAS sont affiliés obligatoirement au régime général.

Jurisprudence

Selon plusieurs arrêts de la Cour de cassation (2e civ. du 20.6.2007), l’exercice de la profession de pharmacien est différent de celui consistant à avoir des fonctions de mandataire social, mais aucun div n’interdit le cumul des deux statuts, d’où la possibilité d’une double affiliation (régime général et régime des travailleurs non salariés).

Devant cette ambiguïté, une demande de rescrit a été déposée à laquelle l’ACOSS (Agence centrale des organismes de sécurité sociale) a répondu à travers une circulaire du 4 janvier 2010 qui confirme la position de la Cour de cassation en faveur de la double affiliation du président de SELAS :

– le pharmacien titulaire d’officine est affilié au régime social des travailleurs non salariés (TNS), le RSI, pour l’activité libérale ;

– en cas de mandat social, un associé est affilié au régime social des salariés

LES DIFFÉRENTES AFFILIATIONS EN FONCTION DU STATUT RETENU

Statut d’assimilé salarié

C’est un dirigeant rémunéré au titre des fonctions qu’il exerce en qualité de mandataire social. Il est affilié :

• au régime général de la Sécurité sociale (URSSAF) pour l’assurance maladie, maternité, invalidité, décès, allocations familiales, assurance vieillesse de base et complémentaire, CSG/CRDS, accident du travail et maladie professionnelle, l’aide au logement et contribution de solidarité pour l’autonomie ;

• à Klesia et à la CAVP pour la retraite et aussi à Klesia pour la prévoyance.

Mais il ne s’agit pas d’un « vrai » salarié. En principe, il n’a pas de contrat de travail, ne relève ni du code du travail ni de la convention collective, ne cotise pas à l’assurance chômage.

Statut de travailleur non salarié

Il est affilié :

• au RSI pour l’assurance maladie, maternité, invalidité, décès ;

• à l’URSSAF pour les allocations familiales, l’assurance vieillesse de base et complémentaire, la CSG/CRDS ;

• à la CAVP pour la retraite.

LE PAIEMENT DES COTISATIONS SELON LES RÉGIMES

Le statut d’assimilé salarié

L’assiette des cotisations sociales est déterminée en fonction de la rémunération réelle perçue par le dirigeant. En l’absence de rémunération, il n’y a pas de cotisations :

• l’entreprise est redevable des cotisations, calculées sur la rémunération du dirigeant, versées auprès de l’URSSAF et des autres organismes (caisses de retraite) ;

• les cotisations sont précomptées immédiatement sur les sommes versées au dirigeant ;

• le paiement est mensuel ou trimestriel selon l’effectif de l’entreprise.

Statut de TNS

Le dirigeant s’affilie à titre personnel et s’acquitte lui-même des cotisations dues sur son revenu professionnel. Il existe des cotisations minimales :

• les cotisations sociales sont à la charge exclusive du chef d’entreprise. En cas de prise en charge par la société, c’est un supplément de rémunération. Néanmoins, ce complément de rémunération est fiscalement déductible, il n’est donc pas imposable (excepté la CSG RDS non déductible, au même titre que le statut d’assimilé salarié) ;

• les cotisations sont versées au RSI, à l’URSSAF, aux caisses vieillesse des professions libérales (CAVP) ;

• les cotisations sont calculées sur la base des revenus n - 2 et régularisées en fin d’année en fonction des revenus n - 1 ;

• les dividendes perçus par les dirigeants, leur conjoint, pacsé et enfants mineurs exerçant une activité dans la société, excédant 10 % du capital social et des primes d’émission et des sommes versées en compte courant sont assujettis à cotisations sociales.

D’après Carole Lejas, expert-comptable (cabinet Exco), si le président relève des deux régimes (salarié et TNS), il faut prévoir qu’il ne soit pas rémunéré au titre des fonctions qu’il exerce en qualité de mandataire social afin de ne pas être affilié au régime général. Cette décision doit être prise en assemblée générale ordinaire. Pour le président disposant d’un statut de salarié pour la rémunération de son mandat, ses dividendes ne sont pas soumis à cotisations sociales (contrairement aux dirigeants TNS).

QUELS AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DU STATUT CHOISI ?

Le régime assimilé salarié (régime général)

• Les avantages :

– meilleure protection sociale (accident du travail, prestations en espèces, retraite complémentaire) ;

– cotisations dues seulement en cas de versement d’une rémunération ;

– dividendes non soumis à cotisations.

• Les inconvénients :

– double cotisation à la retraite (Klesia et CAVP) ;

– charges sociales plus élevées ;

– le net disponible est moins élevé ;

– incertitude sur l’avenir des régimes de retraite ;

– les cotisations du régime général sont dues immédiatement (pas de proportionnalité lors du début d’activité comme en TNS).

Le régime TNS

• Les avantages :

– charges sociales sensiblement moins élevées ;

– net disponible plus élevé ;

– possibilité de prendre des couvertures complémentaires facultatives ;

– le paiement des cotisations intervient avec un décalage dans le temps qui ménage la trésorerie lors du début d’activité.

• Les inconvénients :

– protection sociale moins favorable. Il est donc conseillé de conclure un contrat facultatif « loi Madelin » (coût estimé à 1 300 €/an pour une personne ayant entre 40 et 50 ans) ;

– paiement de cotisations minimales en l’absence de revenus (ou de revenus inférieurs à certaines assiettes) ;

– dividendes soumis à cotisations dans les sociétés à l’IS (dès lors que l’on ne peut pas échapper au régime des travailleurs non salariés).

L’ABC…

Le fonctionnement des SELAS

SELAS : LES GRANDS PRINCIPES

Depuis la loi MURCEF, la société par actions simplifiée (SAS), initialement ouverte uniquement aux très grandes sociétés, est désormais accessible aux professions libérales sous forme de SELAS (société d’exercice libéral par actions simplifiée).

La SELAS, qui peut être uni- (SELASU) ou pluripersonnelle, obéit, bien sûr, aux règles classiques des SEL de pharmacies : activités commerciales, libre choix de la dénomination, agrément de l’Ordre et inscription au tableau de la section A, conservation des titres possible après la retraite pendant 10 ans, participation directe ou indirecte d’une SEL limitée à 4 SEL, responsabilité civile professionnelle et pénale des dirigeants…

• Cette société de capitaux se caractérise surtout par une très grande souplesse et une liberté contractuelle entre les associés. Son organisation et son fonctionnement relèvent des statuts. C’est une société dans laquelle on peut organiser plus librement les pouvoirs de la direction de la société et des associés.

• La société doit avoir un président et des dirigeants choisis impérativement parmi les associés exerçant leur profession au sein de la société. La SELAS est représentée par son président.

• Ce sont les statuts qui organisent la direction de la société, les hypothèses de consultation des associés, leurs relations… Les associés ont une très grande latitude pour fixer les conditions et le mode de désignation des dirigeants, leur nombre, la durée de leurs fonctions, leur rémunération, l’étendue de leurs pouvoirs ou encore les conditions de leur révocation. L’agrément de nouveaux associés ne peut être décidé qu’à la majorité des deux tiers au sein des associés exploitants. En cas de société par actions simplifiée unipersonnelle (SELASU), tous les pouvoirs de décision sont concentrés dans les mains de l’associé unique, avec pour obligation de répertorier sur un registre spécial l’ensemble des décisions prises.

CONSTITUTION DE LA SELAS

• La SELAS ne nécessite qu’un capital minimal de 1 euro qui doit être intégralement souscrit lors de la constitution de la société. Mais il peut être libéré partiellement (la moitié au moins du montant nominal des actions), la libération du surplus devant intervenir au plus tard cinq ans après la date d’immatriculation au registre du commerce.

• Le pharmacien exploitant ne peut déposer en compte courant que 3 fois le montant de sa quote-part du capital social.

• Le pharmacien non exploitant ne peut déposer en compte courant qu’une fois le montant de sa quote-part de capital social.

• En SELAS, les exploitants doivent détenir ensemble 51 % des droits de vote et, depuis le décret du 4 juin 2013 sur les SPF-PL, 51 % du capital (dont un minimum de 5 % en capital par associé en détention directe), alors que les non exploitants ne peuvent détenir au mieux que 49 % des droits de vote et 49 % du capital (contre 95 % maximum avant le décret sur les SPF-PL).

RESPONSABILITÉ FINANCIÈRE DES ASSOCIÉS

• Les associés ne supportent les dettes qu’à proportion du montant de leurs apports respectifs.

• La responsabilité pénale des dirigeants peut être engagée (par exemple : procédure pour abus de biens sociaux).

Néanmoins, l’intérêt de la responsabilité limitée des associés dans une société de capitaux est très souvent limité par les engagements demandés par les banques : la caution personnelle des associés exploitants est souvent une condition incontournable du contrat de prêt.

Afin de respecter les règles du Code de la Santé Publique, le pharmacien titulaire devra toujours être majoritaire en droit de vote et en capital dans sa SELAS (la dissociation n’étant plus possible depuis le décret sur les SPF-PL).

LE STATUT DES DIRIGEANTS ET ASSOCIÉS

• Les dirigeants de SELAS sont obligatoirement affiliés au régime général des salariés. Il en va donc ainsi pour le président de la SELAS, quelle que soit sa participation au capital.

Inconvénient : la loi impose aux dirigeants salariés de SEL de cotiser aux caisses de retraite professionnelles, ce qui multiplie environ par deux le poids des cotisations sociales et patronales et suppose, pour pouvoir rémunérer correctement l’exploitant, de dégager plus de bénéfices au niveau de l’entreprise.

• Dans les SELAS, le pharmacien dispose d’un bulletin de salaire pour la rémunération de son mandat social. La rémunération de son travail de pharmacien est toutefois soumise au régime des travailleurs non salariés (TNS).

Ce qui suppose une double affiliation. Cependant, rien n’oblige une société à rétribuer son ou ses dirigeants au titre du mandat social qu’ils exercent. Si le dirigeant ne perçoit rien en contrepartie de l’exercice de son mandat, il ne relève d’aucun régime de sécurité sociale à ce titre.

LES POUVOIRS DES DIRIGEANTS

• Une grande liberté existe puisque les statuts de la SELAS fixent les conditions de direction de la société, laquelle est représentée par un président.

Ses pouvoirs peuvent être limités pour conférer d’avantage de pouvoir de contrôle aux associés. Les limitations envisagées portent sur les événements suivants : augmentation, amortissement ou réduction du capital, fusion, scission, dissolution, transformation, nomination de commissaires aux comptes, approbation des comptes annuels et affectation des bénéfices.

• Pour les autres décisions, l’intervention de la collectivité des associés n’est pas imposée.

Remarquons, cependant, que cette grande liberté ne saurait ni empêcher le président d’exercer ses fonctions de dirigeant, ni porter atteinte à l’exercice normal de sa profession, et ce directement ou indirectement.

LES DROITS DE VOTE

Dans une SELAS, les associés ne sont pas tenus par la règle de proportionnalité du droit de vote à la quotité du capital détenu. Ainsi, les statuts d’une SELAS peuvent fort bien instaurer un droit de vote par tête ou par catégorie d’associé, et notamment créer des groupes d’actionnaires ayant des droits distincts ou attacher à certaines actions un droit de vote double ou multiple. De fait, les actionnaires exerçant leur profession forment une première catégorie qui détiendra en tout état de cause plus de 50 % des droits de vote et actions. Les autres actionnaires, pharmaciens investisseurs en section A, SEL, SPF forment une seconde catégorie qui ensemble ne peut détenir plus de 49,99 % des droits de vote et actions de la SELAS.

LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET PÉNALE DES DIRIGEANTS

En plus de sa responsabilité civile, le gérant et les dirigeants risquent leur responsabilité pénale pour :

• présentation des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle ;

• distribution de dividendes fictifs ;

• abus de biens sociaux ;

• absence de réunion de l’assemblée dans les six mois de la clôture de l’exercice.

LE PACTE D’ASSOCIÉS

Les statuts ne pouvant tout prévoir à l’avance, ils seront utilement complétés par un pacte d’associés.

• Dans les sociétés de capitaux, il a pour objet de prévoir les modalités d’arbitrage de certaines situations. Le mode de calcul ou de révision de la rémunération de chacun des associés pour son activité dans la société constitue le point essentiel. Sont aussi réglés les problèmes liés aux cessions de parts, à l’intégration de nouveaux associés, voire aux absences excessives.

• Dans les SELAS dont la particularité sur ce plan est de laisser une grande liberté d’organisation, la tentation est grande d’abuser de cette liberté dans le pacte d’associés. C’est pourquoi le pacte d’associés et toutes ses modifications doivent être communiqués à l’Ordre.

Les associés ont donc la possibilité de convenir de modalités particulières de fonctionnement de leur association en SEL, pour autant qu’ils ne transgressent pas ni la loi ni la réglementation professionnelle.

LE RÉGIME FISCAL DE L’IMPÔT SUR LES SOCIÉTÉS (IS)

En SELAS et SELASU, le régime fiscal de droit est l’IS. Il est possible d’opter pour l’IR dans les 5 premières années de la constitution (option valable 5 ans).

A l’IS

• La société paie l’impôt sur les sociétés sur le bénéfice.

• Les associés paient l’impôt sur leurs revenus de dirigeant et d’associé professionnel.

• La rémunération des titulaires est déductible du résultat.

• Les cotisations sociales TNS du titulaire sont calculées sur sa rémunération d’associé professionnel et le cas échéant sur les dividendes perçus.

• Il est possible de procéder à des arbitrages entre rémunération, dividendes et remboursement de comptes courants.

• Les dividendes sont soumis aux cotisations sociales pour des montants supérieurs à 10 % du capital social, des primes d’émission, d’apport et de fusion et des comptes courants d’associés.

• La plus-value sur la vente du fonds est imposable au taux de 33,33 % et si le pharmacien ne se réinstalle pas en utilisant sa SELAS, pour récupérer 100 % de sa trésorerie, ces sommes vont subir une nouvelle imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers soumis au barème progressif après un abattement de 40 %.

En cas de cessions de titres

Depuis la loi de finances pour 2014, la plus-value est taxable à l’impôt sur le revenu après application d’un abattement en fonction de la durée de détention. Cet abattement est de 50 % pour les détentions entre 2 ans et 8 ans et de 65 % au-dessus. Il s’applique également aux plus-values réalisées depuis le 1er janvier 2013. Pour l’acquéreur d’actions de SELAS, les frais d’acquisition (droits d’enregistrement, frais d’actes et honoraires de transactions) sont non déductibles (sauf de la plus-value réalisée éventuellement lors de la revente des titres), de même que la TVA sur frais d’actes, honoraires… Les intérêts de l’emprunt d’acquisition des titres sont non déductibles (sauf une quote-part d’emprunt limitée à trois fois la rémunération du titulaire) et ne sont pas déductibles sur le plan social. Le nantissement du fonds est impossible. L’acquéreur de droits sociaux d’une société assujettie à l’IS sera pénalisé par la non-déductibilité des frais d’acquisition et des intérêts d’emprunt. Ceci donnera lieu lors de la négociation, à l’application d’une décote sur le prix de vente. Afin d’éviter cet écueil, il peut utiliser une SPF-PL. Pour le vendeur, il sera possible d’optimiser les conditions de la vente en endettant au maximum sa société. Plus la société est endettée et plus la valeur des droits sociaux diminue. Il sera alors possible, par exemple, de réaliser une distribution de dividendes sur les réserves.

CESSIONS DE DROITS SOCIAUX

Les modalités d’agrément concernant les cessions d’actions à un tiers ou à l’un des associés doivent prendre en compte des intérêts contradictoires :

• les intérêts financiers et patrimoniaux de l’associé qui vend ses actions à un tiers, en souhaitant que son acquéreur soit agréé sans difficulté par ses autres associés ;

• les intérêts professionnels des associés restant dans la SEL, qui peuvent accepter difficilement l’arrivée d’un nouvel associé imposé par le cédant, ou encore que l’un des associés en place, en rachetant les parts du cédant, prenne de fait dans la SEL une place trop prépondérante.

• C’est pourquoi la réglementation des SEL préserve les intérêts professionnels puisque seuls participent au vote d’agrément les associés qui exercent au sein de la société.

En SELAS, la cession d’actions à des tiers est décidée à la majorité des deux tiers des associés exerçant au sein de la SELAS. La cession de parts est libre entre associés, sauf si les statuts prévoient la nécessité d’un agrément, ce qui est conseillé.

Afin de garantir la cohésion de l’actionnariat, des clauses d’inaliénabilité, d’agrément, d’exclusion ou de changement dans le contrôle d’un associé sont souvent insérées dans les statuts ; elles ne peuvent toutefois pas conduire à empêcher la sortie d’un associé qui souhaiterait se séparer de ses associés. Ces clauses peuvent être supprimées ou modifiées à l’unanimité.

CAS N° 3

Les cessions d’actions de SELAS

Christian détient 50 % du capital d’une SELARL valorisée à hdiv de 3 M€. Il souhaite céder ses parts sociales à Florent. Celui-ci souhaite que la SELARL soit, préalablement à la cession, transformée en SELAS afin de réaliser une économie sur les droits d’enregistrement.

LES DROITS D’ENREGISTREMENT DES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX

La cession de 50 % des droits sociaux d’une société, valorisée au total à hdiv de 3 M€, génère des droits d’enregistrement à hdiv de 44 655 € s’il s’agit d’une SELARL contre 1 500 € s’il s’agit d’une SELAS. L’économie que peut réaliser Florent est donc substantielle si la transformation intervient avant la cession.

LA TRANSFORMATION D’UNE SELARL EN SELAS

Ce n’est pas une opération très complexe mais qui prend du temps. L’Ordre des pharmaciens assimile une telle transformation à la constitution d’une nouvelle société.

• Cette transformation se fait sous la condition suspensive de l’inscription de la SELAS au tableau de l’Ordre des pharmaciens. La décision de transformer une SELARL en SELAS doit être prise à l’unanimité des associés : Christian ne pourra donc pas imposer cette transformation à son associé.

• Si la SELARL n’est pas dotée d’un commissaire aux comptes, elle doit désigner un commissaire à la transformation, chargé de rédiger un rapport sur la valeur des biens composant l’actif social de la société et sur la situation de celle-ci. Ce rapport doit être déposé au greffe du tribunal de commerce huit jours au moins avant l’assemblée générale décidant de la transformation en SELAS.

Thomas Crochet, avocat au barreau de Toulouse, conseille d’initier cette transformation dès qu’une cession est envisagée, avant même qu’un acquéreur ne soit trouvé, du moins s’il s’agit d’une société fortement valorisée.

LA CESSION D’ACTIONS

Chronologiquement, la cession de droits sociaux par Christian à Florent pourrait se dérouler de la manière suivante :

• 1re étape : signature par Florent d’une lettre d’intention adressée à Christian dans laquelle il est indiqué que les parties envisagent une cession et où sont stipulés les points d’accord entre les parties ainsi que les points encore à négocier. Cette lettre d’intention peut surtout permettre l’organisation d’un audit préalable et contenir des clauses d’exclusivité de la négociation et de confidentialité des informations communiquées ;

• 2e étape : réalisation d’un audit par les conseils de Florent. Cette étape préalable est trop souvent occultée, ce qui est risqué. L’achat de droits sociaux d’une société implique que l’acheteur pourra faire face à une importante dépréciation des droits sociaux acquis si le vendeur, lorsqu’il était dirigeant, a commis des irrégularités. Un examen de la situation fiscale de la société, du respect des obligations sociales, une étude approfondie du bail commercial, des contentieux en cours, du fonctionnement de l’officine, des stocks, des éventuels pactes d’associés sont donc nécessaires.

• 3e étape : signature d’un acte de cession sous conditions suspensives entre le vendeur et l’acquéreur réglant toutes les modalités de l’opération. Cet acte contiendra le cas échéant une clause de substitution d’une SPF-PL. Il sera par ailleurs conclu sous les conditions suspensives usuelles de l’enregistrement de l’opération par le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens, le cas échéant de l’inscription de Florent ou de sa SPF-PL au tableau et de l’obtention des financements nécessaires (d’autres conditions suspensives peuvent naturellement être prévues en fonction des particularités de l’opération). Il est préférable que Christian intervienne à l’acte pour d’ores et déjà agréer la cession et Florent (et le cas échéant sa SPF-PL) en qualité de nouvel associé de la SELAS. En ce qui concerne le prix de cession, un prix provisoire est en règle générale arrêté par les parties, qui fera l’objet d’une fixation définitive postérieurement à la cession au regard d’une situation comptable arrêtée au jour de la cession. Un projet de garantie d’actif et de passif est, par ailleurs, annexé à l’acte ainsi que le cas échéant un projet de pacte d’associés à conclure avec l’associé de Christian.

• 4e étape : une fois le financement bancaire obtenu par Florent, un acte constatant la réalisation de cette condition suspensive est signé par les parties. Le processus de constitution de l’éventuelle SPF-PL de Florent est initié. Le dossier est alors en état d’être transmis au Conseil régional de l’Ordre.

• 5e étape : une fois Florent et sa SPF-PL inscrits au tableau de la section A et la modification de la répartition du capital de la SELAS actée par le conseil régional de l’Ordre, il peut être procédé à la cession d’actions proprement dite, après que la SPF-PL a le cas échéant été immatriculée au Registre du commerce et des sociétés et que le financement bancaire a été débloqué.

• 6e étape : le jour de la cession, les parties signent un acte réitératif qui constate la réalisation de toutes les conditions suspensives et par conséquent la réalisation effective de la cession ; cet acte renvoie à l’acte sous conditions suspensives Christian remet en outre à Florent (et le cas échéant à la SPF-PL) un ordre de mouvement signé, qui opère le transfert de la propriété des actions, en contrepartie de la remise par les acquéreurs des fonds constitutifs du prix de cession. La garantie d’actif et de passif est par ailleurs signée (un acte séparé de l’acte de cession proprement dit paraît préférable pour des raisons de confidentialité). Une assemblée générale des associés postérieure à la cession prend acte du consentement des associés à l’opération. L’assemblée générale désigne par ailleurs Florent en qualité de nouveau dirigeant et d’associé professionnel exerçant et fixe sa rémunération.

• 7e étape : Dans les jours qui suivent la cession, celle-ci est retranscrite sur le registre des mouvements de titres de la société, l’acte de cession est enregistré auprès des services fiscaux, les formalités postérieures sont réalisées auprès du greffe du Tribunal de commerce (modification des dirigeants) et l’expert-comptable de la société arrête la situation comptable de celle-ci au jour de la cession. Les garanties prévues par la garantie d’actif et de passif sont le cas échéant mises en place, de même que les garanties exigées par la banque qui a financé l’acquisition réalisée par M. Y. (nantissement de ses actions notamment).

• 8e étape : une fois la situation comptable arrêtée, les parties arrêtent par un nouvel acte le prix définitif de la cession, qui fait l’objet d’un paiement complémentaire ou d’une restitution. Cet acte est à son tour enregistré auprès des services fiscaux.

UNE CESSION SIMPLIFIÉE

Sur le plan purement formel, la cession d’actions est plus simple que la cession de parts sociales, notamment lorsqu’il s’agit de cessions entre associés portant sur un nombre réduit d’actions. En effet, la rédaction d’un acte n’est alors pas obligatoire et la simple signature d’un ordre de mouvement peut suffire. Contrairement à une SELARL, il n’est pas nécessaire de modifier les statuts d’une SELAS lors de chaque cession de droits sociaux. Une plus grande confidentialité est ainsi préservée puisque les tiers ne peuvent pas connaître la répartition du capital d’une SELAS, sinon lors de sa constitution. Une attention toute particulière doit être portée au sort des cautionnements consentis par les associés en garantie d’engagements souscrits par la société. En effet, la cession de leurs droits sociaux par les associés n’emporte pas extinction automatique de ces cautionnements. Il convient par conséquent de négocier avec les bénéficiaires de ces cautionnements leur levée en contrepartie d’un nouveau cautionnement par l’acquéreur des droits sociaux. Il est usuel que l’acquéreur se porte contre caution auprès du cédant des engagements que celui-ci a cautionnés.

CAS N° 4

Régulariser les participations des associés

Hubert, titulaire depuis 25 ans, a aidé Isabelle à s’installer en 2011. Ils ont créé une SELAS qui a fait l’acquisition d’une pharmacie. Elle en est l’unique associée exploitante et détient 5 % du capital. Hubert est associé investisseur de la SELAS à hdiv de 95 %. Mais, depuis le décret du 4 juin 2013, il ne peut plus détenir la majorité du capital d’une SELAS. Les deux associés veulent poursuivre leur association et réfléchissent à la meilleure façon de régulariser leur participation au capital.

LES CONSÉQUENCES PRATIQUES DE LA SUPPRESSION DE L’ARTICLE 5.1

Les pharmaciens dits « investisseurs » qui détiennent une participation majoritaire au capital d’une SEL ont jusqu’au 6 juin 2015 pour se mettre en conformité, dans la mesure où les associés exploitants doivent désormais, seuls ou collectivement, être majoritaires en capital.

Spontanément, trois pistes peuvent être explorées, aux conséquences économiques et fiscales bien différentes :

• La cession de titres du ou des associés investisseurs aux associés exploitants ou à un nouvel associé exploitant :

– avec un achat en direct,

– par le biais d’une SPF-PL.

• La réduction de capital au profit du ou des associés investisseurs.

• L’augmentation de capital au profit du ou des associés exploitants.

EN CAS DE VENTE DU FONDS PAR LA SELAS

Parce qu’Isabelle n’a pas les moyens de racheter la participation d’Hubert, les deux associés décident de vendre le fonds et de dissoudre la SELAS. En cas de cession du fonds, la fiscalité est prohibitive s’il y a dissolution de la société. La plus-value est imposée au taux de l’IS (33,33 %) et le boni de liquidation dégagé et perçu par les associés est soumis à l’impôt sur le revenu, désormais sans le prélèvement forfaitaire libératoire. Sauf à ce que le CA de l’officine ait fortement progressé en 3 ans, la probabilité d’avoir un boni de liquidation est faible compte tenu des frais d’installation qui pèsent au démarrage sur les comptes de la société. Attention ! Les sorties prématurées d’opérations récentes en sociétés se font rarement dans de bonnes conditions. Compte tenu de la baisse continue du CA, la valeur de revente du fonds risque d’être inférieure au prix d’achat. En outre, la SEL devra rembourser son emprunt par anticipation et payer à la banque des pénalités importantes.

CONSEILS

• Etudier avec votre expert-comptable les incidences financières et comptables de chaque solution.

• Une réduction du capital est déconseillée quand la valeur réelle des actions convenue entre les associés est supérieure à leur valeur nominale. En effet, l’écart d’évaluation va être imputé au passif du bilan, ce qui va générer des pertes comptables si les réserves sont insuffisantes pour les absorber.

• En cas de rachat d’une partie des actions de l’associé investisseur au travers d’une SPF-PL qui emprunte, s’assurer que la SELAS est en mesure de dégager suffisamment de profit pour pouvoir remonter des dividendes à la société mère.

• En cas de réduction de capital, s’assurer que la SELAS pourra supporter un nouvel emprunt. En effet, la société rachète les parts de l’investisseur pour les annuler et réduire la valeur numérique des titres. Ce type d’opération est lourd financièrement, surtout quand la société doit racheter 90 % des actions de l’associé investisseur.

Ce qu’il faut retenir

Fiche d’identité de la SELAS

– Nombre d’associés minimal : 1 (SELASU).

– Organisation du pouvoir selon la liberté contractuelle.

– Statut social du dirigeant : cumul éventuel du régime salarié avec le régime TNS.

– Droit d’enregistrement : 0,1 %.

– Commissaire aux comptes obligatoire si le CA est supérieur à 2 000 k€, si le bilan est supérieur à 1 000 k€ et si le nombre de salariés est supérieur à 20.

– La rémunération versée au titre de l’activité de pharmacien exercée au sein de l’officine exploitée par la SELAS relève du régime TNS. La rétribution versée au titre des fonctions de président ou de directeur général de ladite société relève du régime général (salarié).

– La détention de la majorité du capital et des droits de vote par des pharmaciens en exercice au sein de la SEL est la règle depuis la parution du décret sur les SPF-PL, y compris pour les SELAS, puisque l’article 5.1 n’est plus applicable : un associé externe (pharmacien ou SEL) ne peut plus détenir la majorité du capital d’une SEL. Les SEL doivent se mettre en conformité dans un délai de 2 ans (avant le 6 juin 2015).

– Une contestation de la suppression de la dissociation entre droits de vote et détention du capital a été déposée par un collectif.

– Il est important que les statuts organisent la vie des associés en SELAS. A défaut, la SELAS serait vite ingérable et exposée à des difficultés insurmontables.

Avantages et inconvénients de la SELAS

LES ATOUTS DE LA SELAS

Une grande liberté de fonctionnement.

Un formalisme restreint.

Un contrôle de son actionnariat par le jeu de clauses statutaires. Intérêt pour les entreprises familiales et pour les SEL dont une fraction du capital est détenue par des non exploitants.

La SELAS peut aussi être unipersonnelle.

Transformation en SELAS facilitée pour une société existante (décision prise à l’unanimité des associés, capital au minimum de 1 €, en cas d’apports en numéraire, possibilité d’en libérer la moitié).

Coût de cession réduit : droit d’enregistrement de 0,1% sans plafonnement par mutation ; société à risques limités : associés, en principe, responsables des dettes sociales uniquement dans la limite de leurs apports.

Statut TNS depuis 2007 pour la rémunération du travail.

LES INCONVÉNIENTS DE LA SELAS

Une liberté risquée.

Besoin d’une étude approfondie et circonstanciée des clauses statutaires.

Obligation de nommer un président et de désigner un commissaire aux comptes seulement si certains seuils sont franchis ;

En cas de différend sur un point non prévu par les statuts, c’est au tribunal de trancher ;

Dirigeant et président assimilés à des salariés ; charges sociales et patronales plus lourdes.

Sur l’exclusion du droit de vote

Si l’un des avantages de la SELAS réside dans la liberté laissée aux associés de convenir de son mode de fonctionnement via les statuts, cette liberté n’est pas totale. Le Cour de cassation le rappelle régulièrement, notamment sur la question de l’exclusion du droit de vote. Elle a ainsi jugé qu’était nulle la clause des statuts d’une SAS qui prévoyait qu’un associé était privé de son droit de voter sur la résolution devant statuer sur son exclusion. La transposition de cette jurisprudence aux SELAS n’est pas nécessairement évidente. Il n’en demeure pas moins que les clauses – fréquentes en pratique – prévoyant que le président d’une SELAS ne peut pas voter sur la résolution relative à sa révocation paraissent très fragiles au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Combien ça coûte ?

Frais de constitution d’une SELAS en cas d’apport en numéraire :

– Dépôt préalable au greffe : 19,15 €

– Formalités au greffe : 84,24 €

– Publicité légale : 280 €

A ces frais doivent être ajoutés les honoraires du rédacteur et éventuellement ceux du transactionnaire et du commissaire aux apports.

POUR APPROFONDIR

Modification du capital social d’une SELAS

Les modifications du capital social obéissent au droit commun, sous réserve de respecter les obligations ordinales quant à la détention du capital par des professionnels. Les pièces à fournir au Registre du commerce sont : deux exemplaires des statuts modifiés, deux exemplaires du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire enregistrés par les services fiscaux, un exemplaire du journal d’annonces légales ou la copie de la demande d’insertion accompagnée du div. Pour une augmentation de capital, il faut apporter les deux exemplaires du rapport du commissaire aux comptes en cas d’apports en nature ou de provenance des comptes courants d’associés. Pour une réduction de capital, il faut un certificat de non-opposition uniquement si la réduction est motivée par des pertes (ce qui est rare).

Quelques rappels

Avec la loi MURCEF en 2001, un pharmacien non exploitant pouvait détenir la majorité en capital d’une SELAS, la majorité des droits de vote restant toujours acquise aux associés exploitants.

En pratique, les SEL accueillant le ou les associés exploitants :

– majoritaires en capital, adoptaient éventuellement la SELAS ou une autre forme de SEL ;

– minoritaires en capital, adoptaient la SELAS, cette forme de société permettant d’organiser la dichotomie entre la détention majoritaire en capital par les pharmaciens investisseurs et la détention majoritaire en droit par les pharmaciens exploitants. La suppression depuis le 6 juin 2013 de la dérogation prévue à l’article 5.1 de la loi sur les SEL (concernant la dissociation entre droits de vote et parts en capital) ne remet pas en cause l’utilisation de la SELAS mais le fait que des exploitants puissent ne pas être majoritaires en capital de la société où ils engagent leurs diplômes. Le risque de perte d’indépendance professionnelle du pharmacien exploitant est ainsi complètement écarté.

L’intérêt des SELAS

La SELAS avant le décret du 4 juin 2013 correspondait bien aux investisseurs. Maintenant, la SELAS perdrait-elle de son intérêt et les associés lui préféreraient-ils à l’avenir la forme juridique moins complexe qu’est la SELARL ? Il est, en effet, d’usage de prêter aux SAS, et donc aux SELAS, outre une certaine lourdeur juridique, un notable surcoût financier par rapport aux autres formes de sociétés (SNC, EURL, SARL ou SELARL), attaché aux charges sociales calculées sur les rémunérations perçues par leurs dirigeants. Or depuis 2009, des jurisprudences sont intervenues qui amoindrissent, voire suppriment ce surcoût spécifiquement pour les professions libérales. Par ailleurs, les droits d’enregistrement calculés sur le prix de cession d’actions de SELAS sont quasiment inexistants (0,1 %) à la différence des négociations portant sur le prix des parts de sociétés types SNC, EURL, SARL ou SELARL ou sur le prix de vente d’un fonds de commerce.

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