Attention à la clause de garantie de passif !

Lors d'un achat, la garantie d'actif et de passif permet de limiter les risques pour l'acquéreur. Un contrat est donc conclu avec le vendeur, garantissant l'authenticité des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société cible. Si, après l'achat, des différences apparaissent annihilant l'authenticité des postes comptables (insuffisance d'actif ou passif non déclaré), le vendeur sera contraint d'indemniser l'acquéreur.

« Les cédants souhaitent généralement inclure dans la garantie une obligation d'information, qui leur permet d'être informés le plus rapidement possible d'un événement qui pourrait déclencher l'application de la garantie », constate Jean-Noël Quénelle, expert-comptable (KPMG Entreprises). A défaut d'une telle clause, les cédants ne pourront reprocher à l'acquéreur de ne pas les avoir prévenus suffisamment tôt et se verront dans l'obligation de verser une indemnité sans avoir rien pu faire. On retrouve donc souvent dans la garantie un certain droit à l'information incluant :

- Un délai maximal pour prévenir le cédant de l'apparition d'un passif supplémentaire. A défaut, le cédant pourra arguer un vice de procédure pour éviter le paiement de l'indemnité.

- La communication dans un certain délai des documents afférents à ce passif.

- La possibilité de mener directement avec son avocat les procédures fiscales (redressement...) et sociales (procès aux prud'hommes...) qui interviendraient après la vente.

« Généralement, la garantie porte sur l'année en cours plus les trois à cinq années suivantes », indique Jean-Noël Quénelle. Le montant de l'indemnisation est en principe illimité, pouvant même être supérieur au prix d'acquisition. Cependant, il est de plus en plus plafonné. « Si le plafond est supérieur au prix de cession, on parle d'une garantie de passif. Sinon, on parler de clause de garantie de valeur. »

De même, le cédant a intérêt à stipuler un montant plancher qui déclenchera l'application de la garantie. Cela lui évitera de verser des indemnités si un nouvel impayé de faible valeur apparaît.

Garantir sa garantie

Dans les faits, l'acquéreur exige de plus en plus « des garanties pour la garantie » de la part du cédant. Dans ce cas, le cédant a intérêt à assurer sa garantie de passif. « Cette technique permet non seulement à l'acquéreur d'être certain de toucher l'indemnité si la garantie s'applique, mais également dégage le cédant de son engagement personnel dans la garantie », explique l'expert-comptable de KPMG. Les compagnies d'assurances prennent entre 1 % et 3 % du montant de la transaction pour couvrir la garantie de passif.

Enfin, le cédant peut ajouter de nombreuses annexes à la garantie qui lui permettront d'exclure certains éléments de la portée de la garantie. En apportant par écrit, au moment des négociations, de nombreuses précisions et justificatifs sur des problèmes dont il a connaissance, le cédant exclut par là même ces éléments de la garantie car l'acquéreur ne pourra contester par la suite en avoir eu connaissance après l'acquisition.