Lenteurs et bavures

Paradoxe. La loi de répartition des officines du 27 juillet 1999, modifiée par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, n'a pas mis fin aux contentieux. Elle a simplement changé leur nature. Pourtant, les règles en matière de transfert à l'intérieur d'une même commune ont été assouplies. Ainsi, aux termes du nouvel article L. 5125-14 du Code de la santé publique (CSP), le transfert n'est plus soumis à la double condition auparavant imposée de ne pas abandonner de clientèle et de répondre à un besoin réel de la population résidant dans le quartier d'accueil. De plus, le transfert est possible, peu importe qu'il y ait ou non surdensité de pharmacies au regard des quotas de population.

Nombre de pharmaciens, tentés par ces dispositions plus favorables, ont rapidement déchanté, les juges des tribunaux administratifs s'opposant à leurs projets. Motif invoqué : pas d'amélioration significative de l'approvisionnement en médicaments de la population du quartier d'accueil et non-respect de la condition de « desserte optimale » posée par l'article L. 5125-3 !

Les transferts plus difficiles qu'autrefois.

A Fontaine, au nord de Dijon, le tribunal administratif a par exemple annulé l'arrêté préfectoral autorisant Pascal Louis à transférer son officine de centre-ville à 40 mètres d'un Intermarché. Même motif : ce transfert - qui a lieu dans le même quartier, et qui plus est dans la même zone de passage - n'apporte pas « une amélioration significative de l'approvisionnement ». « Le quartier d'accueil est parfaitement peuplé, le transfert devrait donc être accordé de droit », s'étonne Pascal Louis. Gérard Bembaron, son avocat, a fait appel de cette décision. Le ministère de la Santé aussi... « Cette surface commerciale, sans galerie marchande, est une desserte locale pour la clientèle qui est essentiellement de proximité », plaide Gérard Bembaron, qui voit dans l'origine de cette affaire une récente circulaire ministérielle de mise au point des dispositions du CSP (voir encadré p. 22) : « Les tribunaux administratifs font une interprétation des divs qui va au-delà de la volonté du législateur et de l'esprit de la loi. Elle ne pose aucun critère quantitatif alors que les jurisprudences tendent à en réintroduire en invoquant la notion de population suffisante. »

S'exprimant sur ce dossier, Charles Barrière, vice-président de la chambre syndicale de la Côte-d'Or, concède que la profession « dispose de peu d'armes pour s'opposer à ce type de transfert. Je souhaite plutôt qu'elle engage une réflexion en profondeur sur la répartition des officines et l'amélioration de la desserte des populations, en particulier en milieu rural ».

Michel Duneau, professeur de droit pharmaceutique à la faculté de Paris-V, considère que les préfets ne peuvent refuser d'emblée un transfert dans un quartier avec une population résidante « qui, à l'évidence, va améliorer sa desserte. Le refus ne respecte pas l'esprit de la loi mais se fonde sur une interprétation contestable des tribunaux administratifs selon laquelle il faut une population suffisante pour que ses besoins soient mieux desservis. Les préfets devraient prendre le problème à l'envers, en commençant par proposer un autre quartier d'accueil avant de rejeter une demande de licence ».

Cette dérive aberrante n'existerait pas si les divs précisaient à partir de combien d'habitants un transfert répond de façon optimale à un besoin de la population. « Nous ne disposons d'aucune jurisprudence sur le chiffre en question, regrette Assunta Sapone, avocate, mais on peut affirmer au vu des premières décisions que quelques centaines de personnes ne suffisent pas pour accorder un transfert. »

Le temps ne joue pas en faveur de Pascal Louis qui, de fait, n'a toujours pas transféré. « Les travaux ont été réalisés et je rembourse actuellement 1 400 euros par mois, alors que les locaux sont vides. Pour l'instant, Intermarché ne m'a ni réclamé d'occuper les lieux, ni de loyers, mais cette situation ne pourra pas durer éternellement. La solution d'attente serait de créer momentanément une autre activité... »

Centre commercial danger !

Un transfert type, c'est l'officine de centre-ville ou de quartier qui se déplace vers le centre commercial implanté aux portes de la ville. Le contentieux, s'il y en a, naîtra du fait qu'il y a peu d'habitations aux alentours. Ici, l'interprétation de l'article L. 5125-3, sous sa nouvelle rédaction, est la principale pierre d'achoppement. « Il n'existe pas de concept établi à propos de la notion de réponse optimale aux besoins en médicaments de la population, ce qui conduit à des écueils que les tribunaux doivent résoudre », expose Alain Fallourd, avocat. Le fond du problème avec les transferts en zone industrielle ou commerciale est dans l'absence d'habitations dans ces secteurs. Ainsi, un transfert dans une grande surface située en périphérie de la ville sera refusé s'il n'y a pas de population résidant à proximité. Et il faut entendre par population résidant dans les quartiers d'accueil la population recensée, et non pas une population certaine à venir.

A Reims, deux transferts en hypermarché, l'un au sud et l'autre au nord de la ville, ont posé problème au syndical local. « Le jugement du tribunal administratif a conforté la décision préfectorale de refus du transfert de la pharmacie située en zone nord », indique Patrick Fortier, président du syndicat des pharmaciens de la Marne. La notion de population résidente insuffisante dans le quartier d'accueil a joué contre le demandeur. Une décision logique du point de vue de Patrick Fortier. « Le quartier d'origine, le centre historique de Reims, compte environ 6 000 habitants pour deux officines, alors que le quartier d'accueil est une zone commerciale peuplée artificiellement par des grandes enseignes de la distribution et habitée par 200 à 300 personnes alentour, soit dix fois moins que le quota fixé par la loi. »

Yves Trouillet, président de l'Association de pharmacie rurale (APR), condamne violemment les transferts en grande surface à des seules fins spéculatives : « Ils dénaturent l'esprit de la loi et peuvent déstabiliser les pharmacies déjà en place autant que celles transférées. Ces dernières s'exposent, en raison de loyers trop élevés, à des pratiques économiques risquées voire dommageables, pour elles comme pour la profession. » Yves Trouillet demande le strict respect de la loi par les préfets : « La pharmacie transférée doit arriver dans un quartier où une population réelle existe. »

« Ce n'est pas parce qu'un transfert est spéculatif qu'il est illégal... », tient cependant à préciser Assunta Sapone. Mais pour que cette spéculation soit enrichissante, les risques financiers et patrimoniaux doivent être bien mesurés. « Cela représente un sacré investissement, met en garde l'avocate, car en plus de loyers importants le pharmacien devra payer un pas-de-porte. »

Des procédures qui peuvent durer dix ans.

Quand un transfert est refusé ou contesté, la procédure contentieuse qui s'ensuit est toujours longue et difficile. « C'est souvent un véritable parcours du combattant, prévient Alain Fallourd. J'ai vu une procédure durer huit ans et une autre onze ans... » Il faut dire que les demandeurs ne renoncent pas aussi facilement. « Les pharmaciens qui ont demandé une autorisation de transfert dans une zone attractive déterminée n'abandonnent pas l'idée d'aller y exercer un jour et si leur dossier est rejeté, ils n'hésitent pas à en déposer un autre », constate Assunta Sapone.

Les transferts mettent les nerfs à rude épreuve, les finances parfois aussi. Dans l'Yonne, à Joigny, Mme G., installée dans une rue piétonne d'un quartier déserté du centre-ville devenu peu sûr et économiquement sur le déclin, a demandé un transfert dans une galerie marchande à proximité d'un Intermarché où réside une population peu importante. L'arrêté préfectoral octroyant sa licence a d'abord été bloqué par un « référé suspension » puis le dossier s'est enlisé : annulation du référé, nouvelle demande d'ouverture déposée à la préfecture annulée par un jugement sur le fond du tribunal administratif, renvoi de la procédure en cour d'appel à Lyon. Bien que la pharmacie n'ait pas été transférée, son titulaire doit assumer deux loyers plus le coût des travaux.

Le transfert est pourtant parfois la seule planche de salut pour les officines qui périclitent parce que le quartier se vide. A Caen, une pharmacie, située en haut d'une côte qui la rend peu accessible, a été mise à mal par la fermeture d'une usine, le quartier s'étant paupérisé. « Sa demande, accordée dans un premier temps, a finalement été annulée. Pourtant tout le monde reconnaît que la pharmacie n'est plus viable à son emplacement actuel », raconte Alain Fallourd.

Autre exemple tout aussi dramatique : une pharmacie dans la même situation a été transférée mais, deux années après son ouverture, la licence a été annulée et le pharmacien radié de l'Ordre. « Continuer à tenir officine ouverte constitue un délit pénal pour exercice illégal de la pharmacie, et pour l'obliger à fermer, le pharmacien peut faire l'objet d'une astreinte de 10 000 euros par jour de retard », indique Alain Fallourd.

Le transfert dans un même quartier toujours légal.

La persévérance et la combativité des demandeurs sont parfois récompensées, comme à Pau où le tribunal administratif vient de juger que la condition de « desserte optimale de la population résidant dans le quartier d'accueil » n'est pas requise lorsque l'autorisation de transfert est demandée au sein d'un même quartier. « Un tel transfert ne devrait pas en principe poser de problème dans la mesure où le quartier d'accueil est le même que le quartier d'origine, et son refus ne pourrait être légitime que s'il compromet les intérêts de la santé publique », fait remarquer Gérard Bembaron. Pourtant, dans l'affaire visée, le préfet des Pyrénées-Atlantiques avait refusé le transfert dans la galerie marchande du centre commercial Leclerc au motif « que le projet ne permettait pas de répondre de façon optimale aux besoins de la population résidant dans le quartier d'accueil, lequel dispose déjà de six officines dans un rayon de 250 à 950 mètres autour de l'emplacement projeté ».

En outre, le lieu prévu pour le transfert était distant de 250 mètres seulement de l'officine la plus proche. Le pharmacien a formé un recours et obtenu gain de cause auprès du tribunal administratif de Pau qui, le 10 février 2004, a annulé un arrêté préfectoral du... 25 juin 2001. « En jugeant que le transfert envisagé s'opérait au sein d'un même quartier, ce tribunal administratif n'a fait que transposer la jurisprudence Morgand, rendue sous l'empire de l'ancienne législation et qui s'avère encore d'actualité », commente Gérard Bembaron. Cette décision fait jurisprudence : un transfert réalisé dans le même quartier n'est pas soumis à des conditions particulières.

Mais le risque de contentieux n'est pas pour autant définitivement écarté. Il faut encore délimiter ce quartier. Pour rallier un centre commercial situé à proximité, une officine marseillaise devait franchir une autoroute, la ligne TGV Paris-Marseille et une voie rapide à 4 voies. Compte tenu de la configuration des lieux et de ces obstacles géographiques, le tribunal administratif a annulé le transfert, considérant qu'il ne se réalisait pas dans le même quartier. Cependant, dans un arrêt rendu le 9 mars dernier, la cour administrative d'appel de Marseille en a jugé autrement. Selon elle, la délimitation par une autoroute, une voie ferrée et une voie rapide ne permet pas de considérer l'existence de deux quartiers distincts, compte tenu qu'un pont en permet le franchissement.

Les arrêtés de complaisance peu nombreux.

Autre cas : lorsque l'officine d'un centre commercial est transférée d'une faible distance, par exemple dans un autre local suite à un réaménagement de la galerie marchande, il est rare que des problèmes se posent. « Ce déplacement est assimilé simplement à une modification substantielle des conditions d'installation relevant d'une simple déclaration administrative sans quelconque appréciation », précise Alain Fallourd. Ainsi, à Toulouse, un centre commercial a été cassé et la pharmacie a pu être transférée dans un préfabriqué pour la durée des travaux. Par contre, si le déplacement atteignait un kilomètre, le dossier pourrait être examiné comme un dossier de transfert.

Enfin, « le transfert d'une officine dans une autre commune est aujourd'hui beaucoup moins problématique et les interprétations en la matière sont limitées », affirme Alain Fallourd. Selon la loi, il n'est possible qu'à la condition préalable qu'il y ait surdensité de pharmacies dans la commune de départ. Si c'est le cas, il peut alors être effectué à condition qu'une création soit possible dans la commune d'accueil.

Aujourd'hui comme hier, les préfets conservent un large pouvoir d'appréciation pour accorder ou refuser les autorisations de transfert, prendre des arrêtés de distance ou encore imposer un secteur de transfert. Une prérogative trop peu utilisée au goût de l'APR. « Il est important que des distances entre les deux officines d'une commune soient observées afin qu'une concurrence ne s'installe pas, explique Yves Trouillet. Par ailleurs, la commission départementale devrait pouvoir se réunir au moins une fois par an pour constater ce qui a changé dans le maillage des officines, à la faveur de transferts, regroupements ou disparitions d'officines ou encore de changements intervenus dans les modalités de recensement de la population. »

Même si dans les conditions pour autoriser un transfert la loi de 2002 ne retient plus l'abandon de clientèle, cette notion peut encore être utilisée par le préfet pour en apprécier l'opportunité. De même, si le transfert se traduit par une augmentation inconsidérée du nombre de pharmacies déjà existantes dans l'emplacement souhaité, il peut décider de le refuser.

Quant aux arrêtés de complaisance, Assunta Sapone et Alain Fallourd soulignent leur caractère exceptionnel et assurent que les pressions politiques sont limitées dans la mesure où ce sont les DDASS et l'inspection de la pharmacie qui instruisent le dossier et préparent la proposition d'arrêté. « Les préfets ont été parties prenantes dans l'établissement des cartes départementales, ils ne peuvent pas ensuite renier leur signature », ajoute Patrick Fortier.

Il faut que le Conseil d'Etat se prononce.

Malgré toutes les précautions possibles que peut prendre le pharmacien pour sécuriser son opération (lire l'encadré p. 26), Gérard Bembaron souligne « l'absence de sécurité juridique » autour du transfert. Concernant la conservation du local d'origine, « la seule solution est d'être propriétaire des murs car le défaut d'occupation des lieux par le locataire est une clause de résiliation du bail ». Il rappelle que la pharmacie transférée doit être ouverte dans le délai d'un an, alors qu'il peut s'écouler plusieurs années entre le moment où la licence est accordée et celui où elle est annulée. Il cite l'exemple d'une annulation de licence d'une pharmacie (créée par voie dérogatoire) à Dreux six ans après. La pharmacie, qui emploie près d'une vingtaine de salariés, va devoir déposer le bilan...

L'interprétation des divs demeure, comme on peut le voir, très délicate et la ligne jurisprudentielle qui se dessine est pour l'instant peu abondante, parce que la loi est d'application récente et que la juridiction administrative est lente. « Il faut rester vigilant, même si les premières jurisprudences vont dans le bon sens et donnent raison à la profession », se félicite Yves Trouillet. « Il n'y a pas de jurisprudence homogène qui se dégage et les arrêts rendus sont parfois surprenants, ce qui ne nous aide pas à clarifier les choses », confie Alain Ruaud, de la Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins.

Seule une jurisprudence homogène dictée in fine par le Conseil d'Etat permettra d'y voir plus clair.